Kaynakların Verimli Kullanılması İlkesi – İdare Mahkemesi Kararı Fiyat Dışı Unsur

Karar No              : 2017/MK-19

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/67335 İhale Kayıt Numaralı “2016 Yılında Manisa Büyükşehir Belediyesi Hizmet Sahası İçinde Bulunan Yollarda Astarlı, Astarsız Sathi Kaplama Ve Bsk (Bitumlu Sıcak Karışım) Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 21.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/67335 ihale kayıt numaralı “2016 Yılında Manisa Büyükşehir Belediyesi Sahası İçinde Bulunan Yollarda Astarlı, Astarsız Sathi Kaplama ve BSK (Bitümlü Sıcak Karışım) Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 15.06.2016 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 01.07.2016 tarihli ve 2016/UY.III-1762 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 19.10.2016 tarihli ve E:2016/3134, K:2016/2723 sayılı kararında “…Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak; ihale kapsamındaki teklifler en yüksekten en düşüğe doğru irdelendiğinde tekliflerin arasındaki farkın diğer teklifler arasındaki farklarla mukayese edilmeyecek oranda yüksek olduğunun görüldüğünün, Yaklaşık maliyetin 97.560.816,95 TL olarak, sınır değerin ise 61.956.897,00 TL olarak belirlendiği, ihale kapsamında sunulan teklifler en düşükten en yükseğe doğru sıralandığında en düşük teklifin 59.552.253,00 TL en yüksek teklifin ise 116.978.262,30 TL olduğu ve bu iki teklif arasında yaklaşık iki kata tekabül eden oldukça yüksek oranda bir fark bulunduğunun açıkça görüleceğinin,

Öte yandan, ihale uhdesinde bırakılan istekli ve yaklaşık maliyetin altında teklif veren istekliler ile idarece belirlenen yaklaşık maliyet arasındaki fark da nazara alındığında bu farkın yaklaşık 10.000.000,00 TL’ye tekabül eden oldukça büyük bir fark teşkil ettiğinin,

İhaleye sunulan teklif bedelleri arasındaki bu fark da nazara alındığında, söz konusu teklif bedellerinin gerçekçi ve sağlıklı bir biçimde hazırlanamadığının, mevcut tekliflerle ihale konusu yapım işinin kamu yararına uygun bir biçimde, fen ve teknik kurallarına göre gerçekleştirilemeyeceğinin de açık olduğu, nitekim Kurulun da birebir aynı konuda tesis etmiş olduğu 16.10.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3414 sayılı kararı olduğunun iddia edildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunduğu,

Davaya konu ihalede, yaklaşık maliyetin 97.560.816,95-TL olarak hesaplandığı, 41 ihale dokümanının satın alındığı ihalede 24 isteklinin ihaleye katıldığı, yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre aşırı düşük teklif sınır değerinin idare tarafından 64.638.062,76-TL olarak hesaplandığı, fiyat dışı unsurların uygulanması sonucunda ihalede ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibinin teklif tutan 67.361.528,16-TL olmasına karşın, ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının 75.737.544,00-TL olduğu, bu itibarla aralarında (75.737.544,00-TL – 67.361.528,16-TL=) 8.376.015,84-TL gibi önemli bir fark olduğu, fiyat dışı unsurlar uygulanmış olsa da neticede ekonomik açıdan en avantajlı 1 ’inci teklif sahibinin teklif tutarının sınır değerin de oldukça üzerinde (75.737.544,00-TL – 64.638.062,76-TL=) 11.099.481,24-TL olduğu, 2’nci iddiaya yönelik olarak idarenin yaptığı “Ayrıca söz konusu işin teklif birim fiyat olmasından dolayı yapılan miktar kadar ödeme yapılacağından miktarın fazla olması durumu herhangi bir önem arz etmemektedir.’’ yönündeki açıklamadan idarenin miktarın fazla olarak belirlenebilmesi ihtimaline karşı yeterince hassas davranmadığı, çünkü “miktarın fazla olması durumu herhangi bir önem arz etmemektedir.” yaklaşımı içinde olduğu, halbuki ilgili iş kalemleri itibariyle miktar fazlalığı söz konusu olduğunda anılan durumun fiyat dışı unsurların uygulandığı ihalede yaklaşık maliyet bileşenlerinin toplam yaklaşık maliyete bölünmesi sonucu bulunacak oranları doğrudan etkileyeceği, bu itibarla gerek yukarıda belirtildiği üzere ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif sahibinin teklif tutarından 8.376.015,84-TL gibi önemli bir tutarda fazla olması, gerek ekonomik açıdan en avantajlı 1’inci teklif sahibinin teklif tutarının sınır değerin de 11.099.481,24-TL tutarında üzerinde olması, gerekse idarenin iş kalemlerinin hesabında olası fazla miktar tespitlerine yönelik yukarıdaki yaklaşımı birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalede 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki bilhassa “kaynakların verimli kullanılması” ilkesinin sağlanamadığı sonucuna varıldığından, bu yönüyle dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 01.07.2016 tarihli ve 2016/UY.III-1762 sayılı Kurul kararının 3’üncü iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Yaklaşık Maliyet Hesabının Hangi Yönden Düzenlemelere Aykırı Olduğunun Ortaya Konulmamış Olması

Karar No              : 2020/UY.II-2080

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/273246 İhale Kayıt Numaralı “Antalya – Alanya Yolu (Km:87+500-128+000) Arası Bsk Bakım ve Onarım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya – Alanya Yolu (Km:87+500-128+000) Arası Bsk Bakım ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Güney İnşaat ve Makina Sanayi Ticaret Ltd. Şti.nin 22.06.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.06.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.07.2020 tarih ve  29516 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.07.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 25.11.2020 tarihli ve 2020/MK-281 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1071-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhaleye ait Özel Teknik Şartname’nin  3’üncü maddesinde bitümlü malzemenin nakli için sigorta yapılacağı ve bu bedelin yüklenici tarafından karşılanacağı, sigorta yapılmadığı takdirde ise 750.000,00.-TL bitümlü malzeme teminatını idareye yatırılması gerektiğinin düzenlendiği yine Özel Teknik Şartname’de işyerinde bedeli yüklenici tarafından karşılanarak atanacak bir Teknik Nezaretçinin bulundurulacağı ve ilgili elemandaki şartlara ilişkin düzenlemeler yapıldığı, yüklenici tarafından ocak çevresinin tel örgü ve korkuluk vb. gibi engellerle çevrileceğinin düzenlendiği ancak yükleniciye ek mali külfet getirecek bu hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısında hüküm bulunmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde bu hususta ilgili satır ve sütunlar açılmadığı,

2) İhale dokümanında yer verilen sıcak karışım asfalt plentinin, asfalt kazıma makinesinin, konkasör kırma ve eleme tesisinin, mekanik plent tesisinin, asfalt finişerinin, asfalt distribitörünün kendi malı olması gerektiğine yönelik düzenlemelerin, sıcak karışım asfalt plentinin 240 ton/saat kapasiteli olarak istenmesinin ve öngörülen tüm kriterlerin, asfalt distribitörünün 400 hp beygir gücünde istenmesinin, konkasör kırma ve eleme tesisinin 350 ton/saat kapasiteli olarak istenmesinin, mekanik plent tesisinin 400/ton/saat kapasiteli olarak  istenmesinin, asfalt finişerinin 200 ton/saat kapasiteli, 2 adet ve 12 metre genişliğinde istenilmesinin, asfalt kazıma makinesinin 400 hp gücünde 2 m freze genişliğinde istenilmesinin ihaleye katılımı daralttığı, rekabet, eşitlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu zira, söz konusu makine ve ekipmanın fiyatlarının yüksekliği nedeniyle kendi malı olarak ve öngörülen özelliklerde edinilmesinin ihalede teklif fiyatını yukarıya çekeceği, işin süresi dikkate alındığında bu süre için bu kapasitede makinelerin edinilmesinin yüklenicilere ilave külfet getireceği, halihazırda piyasada olan daha düşük kapasiteli makine ve ekipmanların kiralanması suretiyle  ihale konusu işin gerçekleştirilebileceği,  anılan makine ve ekipmanların aynı yüklenici elinde bulunması ihtimalinin düşük olması nedeniyle ihaleye yalnızca ortak girişimlerin katılabileceği dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu,

) İşin süresi olarak belirlenen 120 takvim günü içerisinde bölünmüş 2 şeritli yolun turizm mevsiminin başlangıcı ile yapılabilmesinin imkânsız olduğu, burada idarenin asıl amacının isteklilerin kısa süreli iş olduğu yanılgısına düşüp ihaleye katılımlarının engellenmesi olduğu, böylece işin süresini kısa gören, maliyetli ve yüksek kapasiteli ekipmanlar istenen ihaleye katılımın bir de bu yönden engellendiği,

) İhalenin yaklaşık maliyetinin hatalı belirlendiği,  idarece yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8, 9, 10 ve 11’inci maddelerine aykırı oluşturulmuş olup gerçek değerinden yüksek hesaplandığı, yaklaşık maliyet için 2020 yılı rayiç fiyatların kullanılmadığı, arazi ve zemin etüdü, nakliye, ocak ve depo sahalarına ilişkin mesafelerin hatalı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 19.08.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1402 sayılı  Kamu İhale Kurulu kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara  7. İdare Mahkemesinin  20.10.2020 tarihli E:2020/1751, K:2020/1587 sayılı kararı üzerine alınan  25.11.2020 tarihli ve 2020/MK-281 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 19.08.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1402 sayılı kararının 2’nci ve 4’üncü  iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

3- Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının esasının incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi “İhalenin yaklaşık maliyetinin hatalı belirlendiği,  idarece yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8, 9, 10 ve 11’inci maddelerine aykırı oluşturulmuş olup gerçek değerinden yüksek hesaplandığı, yaklaşık maliyet için 2020 yılı rayiç fiyatların kullanılmadığı, arazi ve zemin etüdü, nakliye, ocak ve depo sahalarına ilişkin mesafelerin hatalı olduğu”  şeklindeki 4 nolu  iddia ile sınırlı yapılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin   “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler başlıklı 8’inci maddesinde,  “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce yapı tekniği ve ihtiyaç programına göre tahmin edilen fiziki miktar veya kapsam esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi gerekiyorsa yeniden hesaplanır.

(3) İhale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

(4) İhale konusu işin bünyesine girecek veya yardımcı olarak kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı teklifler ile birlikte açıklanır.

(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, yaklaşık maliyet de bu kapsamda hesaplatılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:

a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının; ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.

b) Proje zorunluluğu; bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir.

c) Mahal listesi hazırlanması; ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.

ç) Metraj listelerinin hazırlanması; ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla; anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise iş kalemi şeklinde metraj listeleri düzenlenir.

d) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar.

e) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir.” hükmü,

“Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinde,  “ (1) İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;

a) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,

c) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler,

ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri,esas alınır.

(2) İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

3) İşin bütünü, iş grubu, iş kalemi ve malzeme rayici bazında yapılacak piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde; iş, imalat ve/veya malzemenin yapımcılarından, üreticilerinden, ana bayilerinden, toptancılarından, yetkili satıcılarından ve satıcılarından fiyatlar veya proforma faturalar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılmak suretiyle uygun fiyatlar belirlenir. Tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilir.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirimleri ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” hükmü,

“Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) İş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde tespit edilen imalat miktarlarının, Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre belirlenen ve yüklenici karı ve genel gider ihtiva etmeyen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutar KDV hariç olarak hesaplanır ve bulunan bu tutara % 25 oranında yüklenici kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyet tespit edilir.

(2)Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin hesap cetveli ve icmal tablosu hazırlayanlarca imzalanmak suretiyle ihale onay belgesine eklenir.

(3)Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde  “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: ANTALYA – ALANYA YOLU (KM:87+500-128+000) ARASI BSK BAKIM VE ONARIM İŞİ

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): 1993 E040 340

d) Kodu:

e) Miktarı: ANTALYA – ALANYA YOLU (KM:87+500-128+000) ARASI BSK BAKIM VE ONARIM İŞİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: ANTALYA – ALANYA YOLU (KM:87+500-128+000) ARASI “ düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde, “3. Taş, ariyet ve kum – çakıl ocakları, depo yerleri, su temin yeri ile şantiye, beton santrali, beton tesisi, plent ve konkasörün kurulacağı alanlar istekli firma tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Özel Teknik Şartname’nin “Taşocağı ve Depo Sahası” başlıklı kısmının 1’inci maddesinde “Bu işte üstyapı agregası temininde taşocağı Yüklenici tarafından temin edilecek ve taşa zati bedel ödenmeyecektir. Müdürlüğümüz hiçbir suretle yükleniciye taşocağı, konkasör tesis yeri, depo sahası, dinamit deposu, şantiye yeri, asfalt plent sahası ve diğer tesisler için yer göstermeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8, 9, 10 ve 11’inci maddelerine aykırı oluşturulduğu iddia edilmekle birlikte söz konusu mevzuat hükümlerinin,  yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler, yaklaşık maliyet hesabına esas miktar, fiyat ve rayiçlerin tespiti, yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi hususlarını düzenlediği, yaklaşık maliyet hesabının hangi yönden söz konusu düzenlemelere aykırı olduğunun ortaya konulmadığı, yaklaşık maliyetin gerçek değerinden yüksek hesaplandığına ve arazi ve zemin etüdü, nakliye, ocak ve depo sahalarına ilişkin mesafelerin hatalı olduğuna ilişkin iddialar ortaya konulmakla birlikte hangi iş kalemine ilişkin fiyatın gerçek değerinden yüksek hesaplandığı veya hangi ocak, depo sahası vs.ye ilişkin mesafenin hatalı olduğuna yönelik somut bilgi ve gerekçelere yer verilmediği görülmüştür.

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyetin incelenmesi neticesinde, yaklaşık maliyetin sanat yapıları ve üst yapı işleri olmak üzere iki kısımdan oluştuğu, iş kalemlerine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2020 yılı birim fiyat ve rayiçlerinin kullanıldığı, nakliye mesafelerine ilişkin olarak karayolları taşıma formüllerinin kullanıldığı,

Yukarıda yer verilen İdari Şartname ve Özel Teknik Şartname düzenlemelerine göre taş, ariyet ve kum – çakıl ocakları, depo yerleri, su temin yeri ile şantiye, beton santrali, beton tesisi, plent ve konkasörün kurulacağı alanların istekli tarafından belirleneceği, söz konusu tesisler için idarece yer gösterilmeyeceği,

İdarece söz konusu bakım-onarım işine ilişkin hazırlanan itinererden toplam 40,5 km’lik BSK bakım onarım işinin yapılacağı, itinererde yaklaşık maliyete esas taşıma mesafelerinin gösterildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8, 9, 10 ve 11’inci maddelerine aykırı oluşturulduğu iddia edilmekle birlikte söz konusu mevzuat hükümlerinin, yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler, yaklaşık maliyet hesabına esas miktar, fiyat ve rayiçlerin tespiti, yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi hususlarını düzenlediği, yaklaşık maliyet hesabının hangi yönden söz konusu düzenlemelere aykırı olduğunun ortaya konulmadığı, yaklaşık maliyetin gerçek değerinden yüksek hesaplandığına ve arazi ve zemin etüdü, nakliye, ocak ve depo sahalarına ilişkin mesafelerin hatalı olduğuna ilişkin iddialar ortaya konulmakla birlikte hangi iş kalemine ilişkin fiyatın gerçek değerinden yüksek hesaplandığı veya hangi ocak, depo sahası vs.ye ilişkin mesafenin hatalı olduğuna yönelik somut bilgi ve gerekçelere yer verilmediği,  iş kalemlerine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2020 yılı birim fiyat ve rayiçlerinin kullanıldığı, söz konusu bakım-onarım işine ilişkin hazırlanan itinererde yaklaşık maliyete esas taşıma mesafelerinin gösterildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddia ettiği somut hususlar çerçevesinde yapılan incelemede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8, 9, 10 ve 11’inci maddelerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

İhaleye Davet Edilmeyen Ve Doküman Da Satın Almayan Davacıların Başvurusunun Ehliyet Yönünden Reddi

Karar No              : 2020/MK-316

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/95335 İhale Kayıt Numaralı “Görüntüleme Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan 2014/95335 İhale Kayıt Numaralı “Görüntüleme Hizmet Alımı”  ihalesine ilişkin olarak Attila Özel Sağlık Hizm. Tic. Ltd. Şti. – Çuko Med Özel Sağlık Tesisleri Ltd. Şti.- Nörotıp Görüntüleme ve Özel Sağlık İşlet. Ltd. Şti.- Dr. Adnan Alptekin İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.08.2014 tarih ve 2014/UH.IV-2979 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Attila Özel Sağlık Hizm. Tic. Ltd. Şti. – Çuko Med Özel Sağlık Tesisleri Ltd. Şti.- Nörotıp Görüntüleme ve Özel Sağlık İşlet. Ltd. Şti.- Dr. Adnan Alptekin İş Ortaklığı tarafından Kamu İhale Kurulunun 27.08.2014 tarih ve 2014/UH.IV-2979 sayılı kararının iptali talebiyle açılan davada Ankara 3. İdare Mahkemesinin 31.12.2014 tarihli ve E:2014/1902, K:2014/2089 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.10.2020 tarihli ve E:2015/1722, K:2020/2584 sayılı kararında “…Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabilecekler bakımından, Kanun’da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması zorunludur. Buna karşılık, ilan yapılmayan ve ihaleye davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulünde, başvuruda bulunabilmek için aranan “istekli” veya “istekli olabilecek” sıfatının kazanılması mümkün olmadığından, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde “istekli” veya “istekli olabilecek”ler dışında kalanlar açısından idari başvuru yolu bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu kişilerce idari başvuru yolunun değil; doğrudan dava açılması yolunun kullanılması gerekir.

Bu itibarla, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaları gerekmekte ise de, başvuruda bulunabilmek için aranan “aday”, “istekli” veya “istekli olabilecek” sıfatını taşımayan kişi, kurum ve kuruluşlar yönünden idari başvuru yolu öngörülmediğinden, bu kişilerin bahse konu iddialarını Mahkeme önünde doğrudan dava açma yoluyla ileri sürmeleri dışında bir hukuki yol bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince pazarlık usulüyle ilansız yapılan dava konusu ihalede, ihaleye davet edilmeyen ve kendisine ihale dokümanı satılmayan, bu nedenle de istekli olabilecek sıfatını haiz olmayan davacıların, hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri is ve işlemler yönünden şikâyet ve itirazen şikâyet sürecine değil doğrudan dava açma yoluna başvurmaları gerekmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da öngörüldüğü biçimde aday, istekli ya da istekli olabilecekler arasında bulunmayan davacılar tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması mümkün olmadığından, ihaleye davet edilmeyen ve doküman da satın almayan davacıların başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; …Davanın reddi yolundaki Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 31/12/2014 tarih ve E:2014/1902, K:2014/2089 sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına,” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idaree tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Kamu İhale Kurulu’nun 27.08.2014 tarih ve 2014/UH.IV-2979 sayılı kararının gerekçesinin  anılan Danıştay kararında belirtildiği şekilde değiştirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı Kısmen İptal – Danıştay Bozması

Karar No              : 2020/MK-293

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/316163 İhale Kayıt Numaralı “Akıllı Ücret Toplama Sistemi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

zmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Eshot Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/316163 ihale kayıt numaralı “Akıllı Ücret Toplama Sistemi” ihalesine ilişkin olarak, Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.10.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1281 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Ticaret Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 26.12.2019 tarihli ve E:2019/2065, K: 2019/2657 sayılı kararı sonrasında alınan 29.01.2020 tarih ve 2020/MK-23 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 02.10.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1281 sayılı kararının Teknik Şartname’nin 15.8.2, 19.1.1.3, 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20, 9.19.2, 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Teknik Şartname’nin 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20 ve 9.19.2 maddeleri yönünden, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 15.8.2, 19.1.1.3, 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Söz konusu karar sonrasında Teknik Şartname’nin 15.8.2, 19.1.1.3, 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik iddialarının esasının incelenmesine geçilmiş ve 04.03.2020 tarih ve 2020/UH.II-500 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Ancak temyiz incelemesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.09.2020 tarihli ve E:2020/812, K:2020/2290 sayılı kararında “…1) Mahkeme kararında 2. ve 10. sırada incelenen iddiaların şekil yönünden reddine ilişkin kısımları yönünden dava konusu Kurul kararının iptali ile davanın kısmen reddi yolundaki kısımlar incelendiğinde;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın bu kısımları usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2) Mahkeme kararında 19. sırada incelenen Teknik Şartname’nin “Yazılımların Test Edilmesi ve Devreye Alınması” başlıklı 14.4. maddesinde yer alan 14.4.13. ve “Validatör Garanti ve Teknik Destek Şartları” başlıklı 16.3. maddesinde yer alan 16.3.5. maddelerine yönelik iddialar yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki kısım incelendiğinde;

…

Temyize konu Mahkeme kararında, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen bu düzenlemeler yönünden Kurul tarafından bir inceleme yapılıp karar verilmediği, Kurul’un kendisine yapılan başvuruları inceleyip başvurular hakkında mevzuatta belirtilen kararlardan birini vermesi gerekirken, uyuşmazlık konusu kurallar incelenmeden başvurunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline karar verilmiş ise de; dava konusu Kurul kararı irdelendiğinde, davacının Teknik Şartname’nin 14.4.13. maddesinde yer alan düzenlemeye ilişkin iddiasının, kararın itirazen şikâyet başvurusundaki 5, 6, 8, 14, 20, 22, 24, 25 ve 30. iddiaların incelendiği 4 sıra numaralı bölümünde, Teknik Şartname’nin 16.3.5. maddesinde yer verilen düzenlemeye ilişkin iddiasının ise, kararın itirazen şikâyet başvurusundaki 9, 11, 18, 23 ve 26. iddiaların incelendiği 6 sıra numaralı bölümünde farklı iddialarla birlikte incelediği, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan diğer iddiaların yanında, bu düzenlemelere yönelik iddiaların da Kurulca değerlendirilerek başvurunun reddedildiği anlaşıldığından, Mahkeme kararında bu yönden hukukî isabet bulunmamaktadır.

…

Bu itibarla, davacı tarafından Teknik Şartname’nin 14.4.13. ve 16.3.5. maddelerine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu, Kurul tarafından davacının iddiaları incelenerek reddedildiği hâlde, İdare Mahkemesince başvuru konusu iddialar incelenmeden itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının bu kısmının içeriğine ilişkin olarak hukuka uygunluk denetimi yapılmadan iptal kararı verilmiş olduğundan, iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.

3) Mahkeme kararında 13/b sırasında incelenen Teknik Şartname’nin 8.32.17., 8.32.18.,8.32.19., 8.32.20. ve 15. sırada incelenen 9.19.2. maddelerine yönelik iddialar yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki kısım incelendiğinde;

…

Uyuşmazlık konusu zorunlu kart stok sayısına ilişkin Teknik Şartname kuralları incelendiğinde, ihaleyi gerçekleştiren idarece, kartların dağıtılması ve satışı hizmetinin aksamadan gerçekleştirilmesi için her bayide belirli sayıda kart bulundurulmasının zorunlu tutulduğu, anılan maddede yer alan kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, idarenin kendi gerekli gördüğü hâllerde yükleniciye satabileceği kart sayısına ilişkin üst sınırın belirlendiği, zorunlu kart stok sayılarının bayilerin işlem kapasitesi göz önüne alınarak her bir bayi için ayrı ayrı belirleneceği ve değişen koşullara göre güncelleneceği, söz konusu düzenlemeyle vatandaşların bayilerden akıllı bilet veya kart temin etme noktasında sorun yaşamalarının engellenmesinin amaçlandığı, ihalelere yönelik temel ilkeleri ve belirlenecek teknik ölçütlerin verimliliğini ve fonksiyonelliğini dikkate almak kaydıyla, ihtiyaç duyulan mal ve hizmetin vasfını belirleme konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, idarelerin gerçekleştirdikleri ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasını sağlama noktasındaki sorumluluğu ile uyuşmazlık konusu ihale kapsamında gerçekleştirilen hizmet alımının amacı ve kapsamı dikkate alındığında, kartların satışına ilişkin hizmetin yürütülmesi kapsamında öngörülen zorunlu kart stok sayısına yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan; Teknik Şartname’nin “Sistem Bileşenleri, Teklif ve Değerlendirme” başlıklı 5.maddesinde yer alan “.5.1.4. İstekliler tekliflerinde işletim hizmeti bedelini “SATIŞ HASILATI” ve “KART/BİLET SATIŞ HASILATI” üzerinden belirtilen miktarın yüzde oranı (%) olarak vereceklerdir. Değerlendirme bu oran üzerinden yapılacaktır.” kuralı göz önünde bulundurulduğunda, isteklilerin işletim hizmet bedelini satış hasılatı üzerinden belirtilen miktarın yüzde oranı (%) olarak verecekleri, değerlendirmenin bu oran üzerinden yapılacağı, kartların bayiler aracılığı ile idare tarafından belirlenen fiyat üzerinden vatandaşlara satılmasından sorumlu olan yüklenicinin satış hasılatından pay alacağı, bayi elinde bulunan ve zorunlu stok sayısının hesabında değerlendirmeye alınmayan kartların da satışa sunulmaya devam edeceği ve yüklenicinin bunların satışından gelir elde edeceği, işin yürütülmesi sırasında kartların bayiler aracılığıyla vatandaşlara satılması kapsamında getirilen bu kuralın yüklenici için teklif vermeyi belirsiz hâle getiren bir maliyet oluşturmadığı ve tekliflerin hazırlanmasını engelleyici mahiyette olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

…

Uyuşmazlık konusu düzenleme, ihale kapsamında gerçekleştirilecek olan hizmetin amacı ve kapsamı ile Teknik Şartname’de yer verilen diğer kurallarla beraber bütünsel bir bağlamda ele alındığında, davacı tarafından temin edilecek ve ihale konusu hizmet alımı kapsamında işletilecek sistem ve bileşenlerinin ihale dokümanında açıkça belirlendiği, sisteme sonradan toplu taşıma gerçek veya tüzel kişilerinin dâhil olması hâlinde de gerekli donanımların veya arızalanan parçaların ilgili gerçek veya tüzel kişi tarafından temin edileceğinin aynı şartnamenin 8.24. maddesinde düzenlendiği, uyuşmazlık konusu kuralla, ihale konusu işin yürütülmesi sırasında sunulacak hizmetin aslî unsurlarından olan ücretlendirme modelinin uygulanabilmesi için, mevcut bileşenler kullanılarak sistemin çalışması için zorunlu olan bağlantı işleri ile ücret hesaplaması ve kişi tanımlamasına yönelik yazılıma ilişkin işlerin yapılmasının öngörüldüğü, idarece alımı yapılan hizmetin kapsamı ve işin doğası gereği asıl işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkabilecek bu hususların yüklenici tarafından karşılanması gereken talî işlerden olduğu, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasını ve alımı yapılan hizmetin aksamamasını sağlama adına getirilen kuralın tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyici bir yönünün bulunmadığı, bu masraflara ilişkin ödemenin istekliler tarafından teklif edilen oran içerisinde değerlendirileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, davacının Teknik Şartname’nin 8.32.17., 8.32.18.,8.32.19., 8.32.20. ve 9.19.2., maddelerine yönelik iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısımlar yönünden iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

…

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine; davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kısmen reddine;

2. Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 26/12/2019 tarih ve E:2019/2065, K:2019/2657 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmı ile 2. ve 10. sırada incelenen iddiaların şekil yönünden reddine ilişkin kısımları yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile ilk derece yargılama gideri ve vekâlet ücretine ilişkin kısımlarının onanmasına,

3. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz isteminin kısmen kabulüne;

4. Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 26/12/2019 tarih ve E:2019/2065, K:2019/2657 sayılı kararının Teknik Şartname’nin 8.32.17., 8.32.18., 8.32.19., 8.32.20. ve 9.19.2. maddelerine yönelik iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca bozulmasına, bu kısımlar yönünden davanın reddine,

5. Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 26/12/2019 tarih ve E:2019/2065, K:2019/2657 sayılı kararının Teknik Şartnamenin 14.4.13. ve 16.3.5. maddelerine yönelik iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca bozulmasına, bu kısımlar yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,…” gerekçesiyle mahkeme kararının kısmen bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 29.01.2020 tarih ve 2020/MK-23 sayılı kararının Teknik Şartname’nin 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20, 9.19.2, 14.4.13 ve 16.3.5’inci maddelerine yönelik iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 04.03.2020 tarih ve 2020/UH.II-500 sayılı Kurul kararının Teknik Şartname’nin 14.4.13 ve 16.3.5’inci maddelerine yönelik iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

…….. Belediyesince düzenlenen “………… Festivali için Eğitim Hizmeti Alım İşi” kapsamında yüklenici firma ……….. tarafından eğitim hizmetleri verildiğine ilişkin kanıtlayıcı bilgi ve belge sunulamaması nedeniyle kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmüştür.

Hizmet İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinde;

“Muayene ve Kabul Komisyonu 8 inci maddede belirtilen hükümlere göre kurulduğu tarihten itibaren on (10) günü geçmemek üzere belirlenen süre içinde işyerlerine, işyeri görülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yere giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 ve 49’uncu maddelerine göre inceler, muayene eder ve işin niteliğinin ihtiyaç göstermesi halinde gerekli gördüğü kısımların incelenmesini ve gerekli görürse işleme ve çalışma deneylerini yapar. Kabule engel bir durum bulmadığı takdirde işin kabulünü yapar…”,

9’uncu maddesinde de; “Muayene ve Kabul Komisyonu işyerine giderek Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44-49’uncu maddelerinde yazılı hükümlere göre işi inceler, muayene eder.

Muayene ve Kabul Komisyonu yaptığı inceleme sonucunda işi kabule hazır bulduğu takdirde Kabul Tutanağını (standart form KİK 57.O/H) yeterli sayıda düzenler. Bu tutanak yüklenici tarafından imzalanır.”

Denilmektedir.

Hizmet İşleri Muayene ve Kabul Komisyonunun yukarı alınan hükümleri uyarınca komisyon, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 ve 49’uncu maddeleri hükmüne göre inceleyip muayene ettikten sonra işi kabule hazır bulursa kabul tutanağı düzenlemesi gerekmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44’üncü maddesinde, kabul işlemlerinin tamamlanması sonucunda yapılmış işleri ayrıntılı olarak (gerekli durumlarda iş kalemlerini gösteren bir liste halinde) gösteren bir kabul belgesinin düzenlenmesi öngörülmüştür.

Kabul Komisyonunun, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44’üncü maddesi uyarınca işin Teknik Şartnamede belirtir şekilde yapıldığını gösterir şekilde kabul tutanağını düzenlemesi gerekmektedir.

İşe ilişkin Teknik Şartnamenin üçüncü maddesinde eğitimin 3-7 Eylül 2019 tarihleri arasında 5 günde 120’şer dakika olarak özel eğitimciler tarafından organize edilen alanlarda verileceğinin belirtilmesi; 4’üncü maddesinde de, eğitimin, halkla ilişkiler, kuruma ait olma, kurumda yapılan işlerin kalitesinin yükseltilmesi, kurumsal ilişkiler ve etkili iletişim ile protokol sunumu hazırlama konularına ilişkin olacağı, bu konulara ilişkin eğitim sürelerinin 60’ar dakika olacağı ve eğitimcilerin isimlerine yer verildiğinden, Muayene ve Kabul Komisyonunun kabul tutanağını düzenlerken bu hususların belgelendirilmesi gerekmektedir.

Söz konusu eğitim hizmetinin; halkla ilişkiler, yapılan işlerin kalitesinin yükseltilmesi, etkili iletişim ve protokol sunumuna ilişkin olarak festival alanında görevli personele verildiği, ayrıca sözlü savunmada bulunan, ……….. ve ………..’ın duruşma esnasındaki beyanlarından hizmet alımının eğitim çalışmasından ibaret olmadığı, tüm festivalin organizasyon ve icrasını da kapsadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan; Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Çeşitli Hizmet Alımları” başlıklı 36 ncı maddesinde; “İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılan bakım, onarım, danışmanlık, araştırma ve geliştirme, muhasebe, anket, temizlik, tarımsal mücadele, ağaçlandırma, erozyon kontrolü, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı kurs, sergi, organizasyon,…. Hizmet alımları (Gayrimaddi hak olarak alınan yazılım ve donanımlar hariç) ve benzeri hizmet alımlarına ilişkin giderlerin ödenmesinde;

a) Taahhüt dosyası,

b) Fatura (Sigorta giderlerinin ödenmesinde sigorta poliçesi veya zeyilname),

c) Hizmet işleri hakediş raporu,

ödeme belgesine eklenir” hükmü gereğince söz konusu kanıtlayıcı belgeler de ödeme emrine eklendiğinden ………. liralık harcamanın kamu zararı oluşturmadığına ve yapılacak işlem bulunmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğu ile, karar verildi.



Azınlık Görüşü

Sorumlular savunmalarında özetle; Belediyece düzenlenen ….. Festivalinde önceki yıllarda görevli personele ilişkin alınan olumsuz geri dönüşler sebebiyle bu personele yönelik protokol eğitimi verilmesi ihtiyacının doğduğunu, bir milyona yakın ziyaretçinin katıldığı organizasyonda yaklaşık 700 personelin görev aldığını ve bu kişilere, festival alanında hazırlık ve icra dönemi olmak üzere yaklaşık 10 gün boyunca ağırlama ve misafirlerle doğru iletişime yönelik rehberlik ve danışmanlık hizmeti verildiğini belirtmişlerse de sözlü savunmalarda bulunan, ……….. ve ……….. duruşma esnasındaki beyanlarında, hizmet alınımının eğitim çalışmasından ibaret olmadığı gibi tüm festivalin organizasyon ve icrasını da kapsadığını, teknik şartnamenin sehven söz konusu işin kapsamını detaylandıracak şekilde hazırlanmadığını ifade etmişlerdir.

Sorumlular tarafından yapılan savunmalarda her ne kadar festivalin büyüklüğüne ve görevli personelin çokluğuna değinilmiş ve de hizmet alımının sadece eğitim faaliyetini değil festivalin organizasyon ve icrasını da kapsadığı, teknik şartnamenin sehven söz konusu işin kapsamını detaylandıracak şekilde hazırlanmadığı belirtilmiş olsa da söz konusu işe ait teknik şartname incelendiğinde; 3-7 Eylül tarihleri arasında 100 kişiye festival alanında 5 gün boyunca protokol eğitimi verileceği görülmektedir. Ancak ödeme emri ve eki belgeler arasında katılımcı listeleri yer almamaktadır.

Dolayısıyla savunmalarda belirtildiği üzere sorgu konusu eğitimin festival esnasında (13-16 Eylül tarihleri arasında) misafirlerin yönlendirilmesi, ağırlanması gibi bir organizasyon hizmeti alımını içermediği düşünülmektedir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar nedeniyle, toplam …… TL kamu zararının; sorumlulara müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmesi gerekmektedir.