İhaleye Konu İşte Cezai Sorumluluk
5. Ceza Dairesi 2015/8410 E. , 2019/5610 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhmali davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Beraat
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Duruşmaya hazır olan sanıkların sorgusuyla başlanılması gerektiği gözetilmeden, öncelikle mağdurların ifadesi alınmak suretiyle CMK’nın 191. maddesine muhalefet edilmesi,
Sanıklardan …’ın … İl Milli Eğitim Müdürlüğünde şube müdürü, …’in inşaat mühendisi, …’ın ise inşaat teknikeri olarak görev yaptıkları, Milli Eğitim Bakanlığınca ihale yolu ile inşaatı yapılan ……. Kız Teknik ve Meslek Lisesinin istinat duvarındaki kusurun giderilmesi amacıyla yapılan yazışmalar kapsamında Milli Eğitim Bakanlığı Yatırımlar ve Tesisler Dairesi Başkanlığının 26/06/2008 tarihli yazısında söz konusu kusurun müteahhit firma tarafından 15/07/2008 tarihine kadar başlanılıp bitirilmemesi durumunda gereğinin Valilikçe yapılarak bedelinin tahsili yoluna gidilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen sanık …’ın yazı gereğini yerine getirmeyerek, diğer sanıkların ise söz konusu duvarla ilgili tanzim ettikleri 08/06/2010 tarihli raporda duvarda var olan kaymanın şimdilik tehlikeli olmadığı yönünde görüş bildirerek duvarın onarımı ile ilgili sürecin kesilmesine ve akabinde duvarın 09/03/2012 tarihinde çökmesi sonucunda katılana ait aracın kullanılamaz hale gelmesine neden olarak ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında; 30/11/2003 tarihinde yapılan kesin kabul sonrasında suça konu duvardaki kusurun sürekli şekilde yazışmalara konu olduğu gözetildiğinde, kesin kabul işleminden çökme olayının gerçekleştiği tarihe kadar olan sürecin bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği nazara alınarak, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi amacıyla, okul inşaatına ilişkin ihale ile ilgili tüm evrakın temini ile sanıkların ihale ve sonrası sürece katılımlarını irdelemek suretiyle olayın meydana gelmesinde her birinin sorumluluğunu ayrı ayrı belirler nitelikte bilirkişi raporu alınması
sonrasında hasıl olacak sonuca göre hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 23/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
Bayram Tatilinin Son Günün Cuma Gününe Rast Gelmesi Durumunda Cumartesi Günü İşçilere Ödenecek Ücretin Teklif Vermeye Etkisi
Karar No : 2019/MK-200
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/92410 İhale Kayıt Numaralı “Mhrs Ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/92410 ihale kayıt numaralı “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.05.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1078 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 04.10.2018 tarihli ve E:2018/1435, K:2018/1901 sayılı kararında “…Dava konusu ihaleye ait olan Teknik Şartnamenin 4.2.8. maddesinde; “Resmi ve Dini Bayram günleri İçin idare tarafından en az 14 takvim günü öncesinden yükleniciye asgari operatör, takım ve grup lideri sayıları iletilecek, bu günlerde de çağrı karşılama hizmeti kesintisiz sürdürülecektir. Yüklenici ilgili resmi ve dini tatil gününde çalışacak personelleri önceden tespit ederek ilgili vardiya planında onaya sunacaktır. İstenen sayıların altında personelin hizmet vermesi yüklenicinin sorumluluğunda olacak olup çalışması planlanan ancak herhangi bir sebeple hizmet vermeyen/veremeyen personel işe gelmemiş sayılacak olup ödemesi yapılmayacaktır.
Bu günlerde çalıştırılacak personele 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince belirlenecek ücret ödenecektir. Resmi ve Dini Bayram Günlerinde “7,5” net çalışma saati (8,5 saat- l saat mola=7,5 saat) üzerinden vardiya planlaması yapılacak ve onaya sunulacaktır. Hak ediş ödemesi; İlgili tatil günü için vardiya planında istenen “asgari kişi sayısı x 7,5 saat x birim fiyat teklif cetveli” resmi tatil günü ödeme tutan üzerinden yapılacaktır.
7,5 saat net çalışma süresinden fazla çalışmış personele fazla çalıştığı süreler için idare tarafından fazla çalışma ücreti ödenmeyecek olup, yüklenici fazla çalışma süresinden doğan ödemeler yüklenici sorumluluğundadır, (örneğin; personelin net 7,9 saat çalıştığı tespit edilmiş ve birim fiyat teklif cetveline göre saatlik ücret 15 TL. Bu birim fiyata göre ilgili personele 7,9 x 15 TL=118,50 TL’lik ödeme yapması gerekmektedir. İdare bu personel için yükleniciye 7,5 saatlik kısmı (7,5 X 15=112,50 TL) ödeyecektir. Kalan 6 TL’lik farkın personele ödenmesi yüklenicinin yükümlülüğünde olacaktır.)
Hizmet süresince toplam 46,5 gün “Resmi ve Dini Tatil Günleri” bulunmaktadır. Bu günlerde toplamda aşağıdaki tabloda belirtilen sayılarda personel çalışacağı öngörülmektedir. İlgili resmi ve dini tatil günlerinde çalışacak personel sayısı için idare tarafından onaylanan vardiya planlan esas alınarak hizmet vermiş personel sayısı kadar ödeme yapılacaktır. Onaylanan vardiya planındaki sayılarda fazla hizmet vermiş personelin ödemesi yapılmayacaktır. Örnek 1; 1 Ocak 2019 tarihi için İdare tarafından 500 operatör çalıştırılması talep edilerek onaylanan vardiyada 495 operatörün hizmet vermesi durumunda 5 operatör işe gelmemiş sayılarak ödemesi yapılmayarak cezai işlem uygulanacaktır. Aynı onaylanan vardiyada 510 operatörün hizmet vermesi durumunda ise 10 operatör için ödeme yapılmayacaktır.
Toplam Resmi Tatil Gün Sayısı
Operatör
Takım Lideri
Grup Lideri
46,5
30.000
1.200
300
Resmi Tatil Günlerinde Çalıştırılacak Toplam Personel/Gün Sayısı
Hizmet sonuna gelindiğinde; örneğin, toplamda 28.000 operatörlük plan yapılmış olabilecektir. Dolayısı ile hakediş dönemlerinde alman hizmet kadar ödeme yapılmış olacaktır. (SMS ve Dakika kullanım ve ödeme modeline benzer uygulama yapılmış olacaktır.)…” düzenlemesi bulunmaktadır.
2429 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümlerinde, ulusal bayram ve genel tatil günleri ve bunlar gibi sayılacak olan günler belirlenmişken; 4857 sayılı Kanun’un yine yukarıda aktarılan hükümlerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ödenecek ücretin oranı düzenlenmiştir. Bu iki Kanun’un birbirinden farklı konuları düzenlediği görüldüğünden, davalı idarenin, diğerinden sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşüne itibar edilmemiştir.
Öte yandan; dava konusu ihaleye ait olan Teknik Şartnamede ulusal bayram ve genel tatil günleri ile bu günlerde çalışacak personelin sayısı açık bir şekilde belirlenmiştir. Ancak bu sayısal belirleme yapılırken 2429 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan ve son günü Cuma gününe rastlayan tatil günlerinin ertesi gününün de tatil olarak kabul edildiği düzenlemesi dikkate alınmamıştır. Bu durumun ise sözleşmenin uygulanması esnasında, ihale üzerinde kalan yüklenici aleyhine ek bir mali yük yaratacağı görülmektedir. Bu haliyle, sözleşmenin uygulanması süresince çalışılacak ulusal bayram ve genel tatil günlerinin sayısı Teknik Şartnamede belirlenecekse, bu hususun da dikkate alınarak bir belirleme yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle, aksi yönde olan Teknik Şartname düzenlemesine ilişkin olarak davacı şirketin iddialarının yerinde olduğu görülmüştür.
…
Bu durumda; dosyadaki bilgi ve belgelerle, yukanda belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketin, birim fiyat teklif cetvelinde ulusal bayram ve gene tatil günlerinin ve bu günlerde çalışacak personelin sayı olarak belirlendiği, fakat 2429 sayılı Kanun’a göre ulusal bayram ve genel tatil gününün son gününün Cuma gününe rastlaması halinde ertesi günün de bayram ve tatil günü olduğu, bu günlerde çalışan personelin hakedişlerinin bir buçuk kat fazla olduğu, bu haliyle yüklenici üzerine birim fiyatta belirlenenden daha fazla maliyet yüklendiği ve bu hususun teklif oluşturulması noktasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil ettiği yolundaki iddiasının yerinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının bu iddia yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının 4’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline karar verilmiştir.
Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurul tarafından 01.11.2018 tarihli ve 2018/MK-370 sayılı kararın alındığı ve “1- Kamu İhale Kurulunun 31.05.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1078 sayılı kararının 4’üncü iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Kurum ve Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20.02.2019 tarihli E:2018/3833, K:2019/481 sayılı kararının alındığı ve “…1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1.,3. ve 5. iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı
Geçici Teminatın İrat Kaydedilmesi – İtirazen Şikayet Başvurusu – Tebligatın Usulüne Uygun Olmaması
Karar No : 2019/MK-176
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/45439 İhale Kayıt Numaralı “BİLİŞİM VE VERİ TEKNOLOJİLERİ MERKEZİ BİNASI İNŞAATI İŞİ” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Türkiye Petrolleri A.O. Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2010/45439 ihale kayıt numaralı “Bilişim ve Veri Teknolojileri Merkezi Binası İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mefa İnşaat İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.06.2011 tarihli ve 2011/UY.I-2149 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Mefa İnşaat İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 15.06.2012 tarihli E:2011/2368, K:2012/983 sayılı kararında davanın reddine karar verilmiştir.
Bu defa davacının söz konusu davayı temyiz talebi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.12.2018 tarihli E:2012/3592, K:2018/4275 sayılı kararında “… Uyuşmazlık konusu olayda, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılması üzerine 12/10/2010 tarihli sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, davacı şirket tarafından usulüne uygun tebligat yapılmadığı iddiasıyla 12/11/2010 tarihinde şikâyet başvurusunda, 02/12/2010 tarihinde başvurunun reddedilmesi üzerine 26/11/2010 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 26/01/2011 tarihli Kurul kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun tebligatın usulüne uygun olduğu gerekçesiyle reddedildiği, öte yandan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru süreci devam etmekte iken 05/11/2010 tarihinde idarece sözleşmenin bir başka şirket ile imzalandığı, bu arada davalı idarenin 12/01/2011 tarih ve 74.03.00 sayılı iç yazışmasından; 11/01/2011 tarihinde davacı şirketin geçici teminatının nakde çevrilerek idarenin banka hesabına yatırılıp irat kaydedildiği ve davacı şirkete bildirim yapılmadığı, geçici teminatın irat kaydedileceğine ilişkin önceden de davacıya bir bildirimde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararında, geçici teminatın irat kaydı ile ilgili 26/01/2011 tarihli Kurul kararında değerlendirme yapıldığı ve işlemin uygun olduğu belirtilmiş ise de 26/01/2011 tarihli Kurul kararının, bu karara esas şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinin gelinmesinden geçici teminatın irat kaydına ilişkin bir iddianın bu dilekçelerde yer almadığı gibi Kurul kararında da bu yönde bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Bu durumda, şikâyet ve itirazen şikâyet süreci tamamlanmadan usule aykırı olarak idarece 05/11/2010 tarihinde bir başka şirket ile sözleşme imzaladığı dikkate alındığında geçici teminatın irat kaydı işleminin usulüne uygun bir biçimde davacıya tebliğ edilmediği ve 26/01/2011 tarihli Kurul kararında bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı gözetilerek davacının geçici teminatının irat kaydı işlemine yönelik iddiasının incelenerek Kurulca bir karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın başvurunun reddi yönünde verilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 28.06.2011 tarihli ve 2011/UY.I-2149 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin geçici teminatın iade edilmesi hususundaki iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Otomasyon Yazılım Hizmet İhalesi – Demonstrasyonun Sonlandırılması – Teknik Konuda Bilirkişi İncelemesi Yaptırılması Gerektiği – İdare Mahkemesi Kararı
Karar No : 2019/MK-169
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/378156 ihale kayıt numaralı “İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesislerinin HBYS Tam Otomasyon Yazılım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Prog. ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.12.2018 tarihli ve 2018/UH.II-2073 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Akgün Bilgisayar Prog. ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 12.04.2019 tarihli E: 2019/294, K: 2019/790 sayılı kararında “…
2 ) Davacı şirketin demonstrasyonunun haksız şekilde sonlandırılmış olduğu ve Teknik Şartname’nin “eklenti çalıştırılması” ile ilgili birçok maddesinin Teknik Şartname’nin 3.7’nci
maddesi ile açıkça çeliştiği iddialarına ilişkin olarak;
a) Davacı şirketin demonstrasyonunun haksız şekilde sonlandırılmış olduğu iddiasına ilişkin olarak;…
Davaya konu ihalede, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ihale komisyonu tarafından demonstrasyon yapılacağı belirtilmiş olup, söz konusu işlemin ayrıntılarına HBYS Teknik Şartnamesi’nin 13’üncü maddesinde yer verildiği, davacı şirket tarafından teklif edilen HBYS yazılımının Teknik Şartname’de düzenlenen kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususunun demonstrasyon yapılmak suretiyle ihale komisyonu üyeleri tarafından incelenerek tutanak altına alındığı, söz konusu tutanak doğrultusunda ihale komisyonunca işlem tesis edildiği, demonstrasyon tutanağının içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış demonstrasyon işlemlerinde yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğu, belgeler üzerinden yapılan itirazen şikayet incelemesinde demonstrasyon sonucunda yapılan tespitlerin, davalı idarece doğruluğunun denetlenmesinin mümkün olmadığı belirtilerek başvuru sahibinin (davacının) bu kısma yönelik itirazının yerinde olmadığına karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 6. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, itirazen şikayetin incelenmesi aşamasında Kamu İhale Kurumu’nca teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması zorunlu olmayıp gerekli hallerde bu yola gidilebileceği açıktır. Davacı şirket tarafından demonstrasyonun haksız bir şekilde sonlandırıldığı iddia edilmekte olup, ihaleye konu yazılım hizmetinin teknik ihale dokümanında istenilen şartları karşılayıp karşılamadığı değerlendirilmeden, gerekmesi halinde bu yönde yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde karar verilmesi gerekirken, sorumluluğun, ihaleyi yapan idareye ait olduğu gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Nitekim, Danıştay 13. Dairesi’nin 13.03.2018 tarihli ve E:2017/3112, K:2018/967 sayılı kararı da aynı yöndedir…” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının; davacı şirketin 2/a iddiasına yönelik kısmı yönünden iptaline, davacı şirketin 1, 2/b, ve 3’üncü iddialarına yönelik kısmının ise reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 20.12.2018 tarihli ve 2018/UH.II-2073 sayılı kararının başvuru sahibinin 2/a iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2/a iddiasının esasının yeniden incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Öğrenci Taşıma İhalesi – Araçların J Plaka Olması Şartı – Yeterlik Kriterinin İdari Şartnamede Belirtilmesi Zorunluluğu – Danıştay Kararı
Karar No : 2019/MK-166
BAŞVURU SAHİBİ:
Öz Bilican Nakliyat İnşaat Otomotiv Gıda Temizlik San. Ltd. Şti.
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bulanık İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/330635 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Ortaöğretim Öğrencilerini Taşıma Hizmeti” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Bulanık İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/330635 ihale kayıt numaralı “2018-2019 Ortaöğretim Öğrencilerini Taşıma Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Öz Bilican Nakliyat İnşaat Otomotiv Gıda Temizlik San. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.09.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1768 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Öz Bilican Nakliyat İnşaat Otomotiv Gıda Temizlik San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 23. İdare Mahkemesinin 06.12.2018 tarihli ve E:2018/1767, K:2018/583 sayılı kararı üzerine alınan 27.12.2018 tarihli ve 2018/MK-422 sayılı Kurul kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 26.09.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1768 sayılı kararının İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca araçların taşıma yapılacak bölge (İlçe) Trafik Komisyonu kararlarına uygun araçlar olması gerektiğine ilişkin iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu araçların İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca taşıma yapılacak bölge (İlçe) Trafik Komisyonu kararlarına uygun araçlar olup olmadığı hakkında İlçe Trafik Komisyonu tarafından resmi yazıyla verilen/verilecek nihai karar doğrultusunda idare tarafından işlem tesis edilmesini teminen 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine yapılan temyiz başvurusu sonucunda alınan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13.03.2019 tarihli E:2019/53, K:2019/762 sayılı kararında “…HUKUKİ DEĞERLENDİRME
4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılımda yeterlik kuralları belirlenmiş olup, anılan maddenin ikinci fıkrasında, ekonomik, mali ve teknik yeterliğin belirlenmesi için kriterler sayma suretiyle belirtilmiş, 27. maddesinde ise, yeterlik kriterlerinin İdarî şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır,
İhaledeki yeterlik kriterleri kural olarak idari şartnamede belirtilirken, teknik şartnamede daha çok sözleşme konusu işin ifa aşamasına ilişkin kurallar yer almaktadır.
Bakılan uyuşmazlıkta, İdari Şartname’de servis araçlarının (J) plaka olması gerektiğine ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmediği, bu hususta Teknik Şartname’nin 4.1.5. maddesinde servis araçlarının sahip olması gereken şart ve özellikleri arasında Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’nca düzenlenmiş karayolu yolcu taşımacılığı yetki belgelerinden birine sahip olması ve ticari araç olması dışında (J) plaka olması şartının aranmadığı görülmektedir.
Bu durumda, servis araçlarının (J) plaka olması şartının ihalede ekonomik ve mali yeterliğin veya mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin kriterler arasında yer almadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, okul servis araçlarının teknik şartnameye uygunluğunun sözleşmenin uygulanması aşamasında denetleneceği ve ihale dokümanında belirtilen özelliklere uygun olmadığının tespiti hâlinde gerekli müeyyidelerin uygulanacağı da açıktır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 23. İdare Mahkemesinin 06/12/2018 tarih ve E:2018/1767, K:2018/583 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE…” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 27.12.2018 tarihli ve 2018/MK-422 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 26.09.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1768 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in Genel
Mal Alım İhalesi – Teklife Konu Cihazların Teknik Şartname’ye Uygunluğunun Katalog Üzerinden Değerlendirilmesi – Danıştay Kararı – Kik Kararı
Karar No : 2019/MK-161
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/316557 İhale Kayıt Numaralı “2 Kalem 23 Adet Eswl (Taşkırma) Sistemi Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/316557 ihale kayıt numaralı “2 Kalem 23 Adet Eswl (Taşkırma) Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Novamedtek Medikal ve Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.10.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1855 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Novamedtek Medikal ve Tıbbi Cihazlar san. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 21.12.2018 tarihli E:2018/2242, K:2018/2573 sayılı kararında “..Dava konusu uyuşmazlıkta şikayete konu cihazın Teknik Şartname’ye uygunluğu hakkında alınan uzmanlık görüşünde cihaz üzerinde demo incelemesi yapılarak hazırlanacak teknik rapor sonucunda görüş verilebileceği bildirildiği halde demonstrasyon incelemesi yaptırılmaksızın sadece kataloglardaki beyanların teknik şartnameye uygun olduğundan bahisle itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Diğer taraftan davacının dava dilekçesi ve savunmaya cevap dilekçelerinde dava konusu kurul kararının itirazen şikayet konusu edilen tüm maddelerin karşılamadığı ve eksik incelemeye dayalı karar verildiği, böylelikle kararın denetlenebilir olmadığına ilişkin ileri sürülen iddiaları dikkate alındığında her ne kadar iki ana başlık altında yapılan itirazen şikayet başvurusunda şikayet konusu birinci maddenin incelenmesinden, iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak sunulduğu görülmekte ise de davacı tarafından, müdahil şirketin iş deneyim belgesinin hukuka uygun olmadığına ilişkin herhangi bir iddiasının bulunmadığı, hukuka aykırılık iddialarının Kurul kararının denetlenebilir olmadığı ve itiraz edilen tüm hususların karşılanmadığına ilişkin olduğu, bu kapsamda kararın iptalinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, alınan uzmanlık görüşü doğrultusunda cihazın Teknik Şartnameye uygun olup olmadığına ilişkin demonstrasyon incelemesi yaptırılarak uzmanlık görüşüne esas teknik raporun alınmasının ardından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’ye uygun olmadığına ilişkin tüm iddialar karşılanarak bir karar verilmesi gerekirken cihazın Teknik Şartnamenin ilgili maddelerine uygun olduğu sonucuna varılarak davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 23.01.2019 tarihli ve 2019/MK-35 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 16.10.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1855 sayılı kararının, “ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihazın ESWL TİP-2 Teknik Şartname’sinin şikayet konusu edilen maddelerine aykırı olduğu” ile ilgili 2’nci iddiası yönünden iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarece ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ESWL cihazının şikâyete konu Teknik Şartname maddelerini karşılayıp karşılamadığının tespit edilmesini teminen demonstrasyon yapılması yönünde, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Bu defa yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13’üncü Dairesi’nin verdiği 13.03.2019 tarihli ve E:2019/374, K:2019/750 sayılı kararda “..Aktarılan kurallara göre İdari Şartname’de isteklilerde aranılan şartların, gerekli belgelerin ve yeterlik kriterlerinin belirtilmesi zorunludur. İdare tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’de yer alan ölçütlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Teklife konu ürünün sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca ürünün değerlendirilmesine yönelik ölçütleri içeren İdari Şartname’ye göre, teklife konu cihazın tıbbi ve teknik özelliklerini ortaya koyacak nitelikte teknik doküman ve cihazın marka, model ve tip bilgilerini içeren İdari Şartname’ye uygunluk belgeleri isteklinin teklifi ile birlikte sunulur. Uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu hukuku veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin teknik görüşüne başvurulabilir. Alınacak teknik görüşün uyuşmazlık konusu olayın özünü aydınlatacak nitelikte olması gerekir. Bu bakımdan, davalı idarece alınan teknik görüşte, ihale uhdesinde kalan müdahil şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi davacı şirket tarafından teklif edilen ürünlere ait kataloglardan her iki cihazın Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri karşıladıkları açıkça ifade edilmiştir. Bu itibarla, ihale konusu olan “2 kalem 23 adet ESWL (Taşkırma) Sistemi Alımı” ihalesine yönelik itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen hususların özel teknik bilgiyi gerektirmesi sebebiyle alanında uzman kişilerden teknik görüş alınması gerektiği, teklif edilen cihazların Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri karşıladığının davalı idarece alınan teknik görüşle ifade edildiği, dolayısıyla ihale uhdesinde kalan istekli ile davacı şirket tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de öngörülen kriterlere uygun olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan Mahkeme kararında itiraz edilen maddelerin çoğunlukla teknik özelliklerle ilgili olduğu ve bu nedenle bunların uygunluğunun demo üzerinden kontrol edilmesi gerektiğine yönelik teknik görüşe dayalı değerlendirmelere yer verilmişse de anılan ihaleye ait İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak teklif edilecek ürüne ait kataloğun belirlendiği, teklife konu cihazların Teknik Şartname’ye uygunluğunun katalog üzerinden değerlendirilmesinin öngörüldüğü, teknik belgeler üzerinden incelemenin yeterli görülmemesi halinde ihale komisyonunun demo yapmak hususunda serbest olduğu, katalog üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde ayrıca demo yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle
1 ) Davalı ve davalı yanında müdahil temyiz isteminin kabulüne,
2 ) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. Maddesi uyarınca Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 21/12/2018 tarih ve E:2018/2242, K:2018/2573 saylı kararının bozulmasına,
3 ) Davanın reddine…” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 23.01.2019 tarihli ve 2019/MK-35 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 16.10.2018 tarihli ve 2018/UM.I-1855 sayılı Kurul kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in Genel
Değerlendirme Dışı Bırakılma – Mal Alım İhalesinde Teknik Şartnameye Uygunsuzluk – İstenilen Niteliklerin Ürün Kataloğunda Gösterilmemiş Olması
Karar No : 2019/MK-155
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/342703 İhale Kayıt Numaralı “2 Kalem Diş Üniti” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2018/342703 ihale kayıt numaralı “2 Kalem Diş Üniti” ihalesine ilişkin olarak, Aypa İç ve Dış Ticaret Paz. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.01.2019 tarihli ve 2019/UM.I-80 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Güloğuz Diş Deposu Tic. ve Paz. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 11.04.2019 tarihli ve E:2019/314, K:2019/741 sayılı kararı ile “…Uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu işlemin gerekçesi “Teknik Şartname’nin 4.4. maddesinde belirtilen “tek kaynaktan ışık verilebilme özelliğinin teklif kataloğunda ifade edilmemesi sebebiyle yeterlik kriterlerinin sağlanmadığı” şeklinde olup, konu bu çerçevede incelendiğinde; davalı idare tarafından dosyaya sunulan Teknik Şartname’nin 4.4. maddesinde, alımı yapılacak olan diş ünitinin parçası olan reflektör için “reflektör üzerinden tek ışık kaynağından tek hareketle sarı ışık verilebilmelidir.” şartının getirildiği, davacı tarafından ihale makamına sunulan Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinde de aynı şekilde “reflektör üzerinden tek ışık kaynağından tek hareketle beyaz ışık verilebilmelidir.” ibaresinin yer aldığı, müdahil tarafından ihale makamına sunulan Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinde de aynı şekilde “reflektör üzerinden tek ışık kaynağından tek hareketle beyaz ışık verilebilmedir.” ibaresinin yer aldığı, itirazen şikayet başvurusunu yapan diğer şirket tarafından ihale makamına sunulan Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinde de “reflektör üzerinden tek ışık kaynağından tek hareketle sarı ışık verilebilmektedir.” ibaresinin yer aldığı, üç isteklinin hepsinin tekliflerinde de, sarı ışık-beyaz ışık ayrımından bağımsız olarak “tek ışık kaynağından tek hareketle ışık verilebilme” özelliğinin beyan ve taahhüt edildiği, ihale makamı ve/veya davalı idare tarafından davacının teklif ettiği cihazın bu özelliği taşımadığı, gerçeğe aykırı beyanda bulunulduğu, ayıplı malın teklif edildiği yönünde yapılmış somut bir tespitin de bulunmadığı, sadece “tek ışık kaynağından tek hareketle ışık verebilme” özelliğinin katalogda belirtilmediği gerekçesiyle işlem tesis edildiği, söz konusu özellik davacı tarafından usulüne uygun şekilde yazılı olarak beyan ve taahhüt edildiğinden, bu özelliğin mevcut olmadığına dair somut bir tespit olmaksızın sadece katalogda belirtilmediği gerekçe gösterilerek yeterlik kriterlerinin karşılanamadığının kabulüne imkan bulunmadığı, davalı idare tarafından işlem tesisine gösterilen gerekçenin maddi olaya/vakıaya uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 16.01.2019 tarihli ve sayılı kararının, başvuru sahibinin 1(a) iddiası için yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
Terör örgütlerine iltisakı yahut irtibatı bulunduğunun, tahmin ve varsayıma dayalı soyut ifadeler yerine, hukukî denetime elverişli güncel bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerektiği
Karar No : 2019/MK-153
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/97249 İhale Kayıt Numaralı “Merkez 12 Derslikli B S M- Merkez 24 Derslikli İhl Ve 300 Öğr Pan -Kağızman Merkez 24 Derslikli Fen Lisesi,200 Öğr Pan Ve Spor Salonu-Susuz Merkez 200 Öğr Pan Ve 4 Daireli Öğrt Konutu-Selim Yuk Damlapınar 4 Derslikli Ek İilkokul Yapım İşleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Kars İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından yapılan 2018/97249 ihale kayıt numaralı “Merkez 12 Derslikli BSM- Merkez 24 Derslikli İHL ve 300 Öğr. Pan. -Kağızman Merkez 24 Derslikli Fen Lisesi, 200 Öğr. Pan. ve Spor Salonu-Susuz Merkez 200 Öğr. Pan. ve 4 Daireli Öğrt. Konutu-Selim Yuk. Damlapınar 4 Derslikli Ek İlkokul Yapım İşleri” ihalesine ilişkin olarak Murat Kerimoğlu itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.06.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1238 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Murat Kerimoğlu tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 02.11.2018 tarihli E:2018/1628, K:2018/2218 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.
Anılan kararın Murat Kerimoğlu tarafından temyiz edilmesi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.02.2019 tarihli ve E:2018/4059 K:2019/627 sayılı kararında “…4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (g) bendinde yer alan “Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler” ifadesi uyarınca haklarında araştırma yapılan gerçek ve tüzel kişilerin, terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunduğunun, tahmin ve varsayıma dayalı soyut ifadeler yerine, hukukî denetime elverişli güncel bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerektiği kuşkusuzdur.
Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacının, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasına neden olan olayın olduğu dönem itibarıyla PKK terör örgütüyle iltisakı ya da irtibatı olduğu hususunda tereddüt bulunmadığı, ancak benzer bir olay nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargıtayca verilen kararlar çerçevesinde olay değerlendirildiğinde, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi kararına konu olan eylemin 2008 yılında gerçekleştiği, davaya konu ihalenin ise 2018 yılında yapıldığı, aradan yaklaşık 10 yıl gibi bir zamanın geçtiği, davacının ihale tarihi itibarıyla PKK terör örgütü ile iltisakını ya da irtibatını ortaya koyan bir bilgi ve belgenin de dosyaya sunulmadığı, Emniyet Genel Müdürlüğü’nün arşiv kayıtlarında da davacının yargılandığı ceza dosyası dışında PKK terör örgütüyle irtibatını ve iltisakını ortaya koyan başkaca bir verinin bulunmadığı, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilen HAGB kararının da ortadan kaldırılarak davanın düşürüldüğü görülmektedir.
Bu itibarla, davacının ihale dışı bırakılmasında ve bu karara yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulüne, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 02/11/2018 tarih ve E:2018/1628, K:2018/2218 sayılı kararının BOZULMASINA, dava konusu işlemin iptaline, …, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/02/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 27.06.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1238 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Yeterlik Kriteri – Kendi Malı Olma Şartı – Yeterlik Kriteri Belirlemede İdarenin Takdir Yetkisi – Danıştay Kararı
Karar No : 2019/MK-152
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/209413 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 18 Bölge Müdürlüğü 181 Ve 183 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım Ve Onarımı İle Kar Ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/209413 ihale kayıt numaralı “Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü 181. ve 183. Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Varyap Madencilik Nakliye İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.07.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1311 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Varyap Madencilik Nakliye İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin E:2018/1731, K:2018/2169 sayılı kararı ile dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesi üzerine Kurulca alınan 20.12.2018 tarih ve 2018/MK-407 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 11.07.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1311 sayılı kararının “araç üstüne takılan ekipmanlara ait özellikler” ve “isteklinin kendi malı olan makinelerin tevsiki”ne ilişkin iddialar ile ilgili kısımlarının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.
Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.02.2019 tarihli ve E:2019/47, K:2019/308 sayılı kararında “Aktarılan mevzuat kurallarının irdelenmesinden, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde idare tarafından, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, işin niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarece temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, ihale dokümanını satın alan davacı şirket tarafından gerek şikâyet gerekse Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen, “araç üstüne takılan ekipmanlara ait özelliklerin ihaleye katılımı daralttığı, araç üstü ekipmanların araca ait bir özellik olmayıp, gerektiğinde kısa sürede imalatı ve tadilatı yapılabilen özellikler olduğu, ancak araç üstü ekipmana ait özellikler aracın şase numarasına işleneceğinden bir ihaleye göre çöp haznesi uygun olan araç sahibi isteklinin, başka bir idarenin belirleyeceği özelliklere uymayacağı, böylelikle ihaleye katılım ve rekabet engellenerek kaynakların verimli kullanılması ilkesini ortadan kaldıracağı” iddiasına karşı Kurulca, “bazı araçlarda araç üstü ekipmanlar için istenilen kriterlerin ihtiyaçların karşılanması maksadıyla idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebileceği, ayrıca ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği göz önüne alındığında kendi malı olması istenilen ekipmanlara ilişkin aranılan özelliklerin mevzuat kuralları uyarınca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği” hususu belirtilmek suretiyle davacı şirketin bu iddiasının karşılandığı; ancak Ankara 11. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda, davacı şirketin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında açıkça ifade edilmeyen hususlara ilişkin değerlendirme yapılarak davacının dava dilekçesinde belirttiği gibi “İhale dokümanında isteklilerin kendi malı olması istenilen araçlardan 1 adet vakumlu süpürgenin 6 metreküp çöp kapasiteli olmasının istenildiği; ancak idarece isteklilerin kendi malı olması istenilen araçların teknik özelliklerine yönelik belirlemeler yapılırken asgari ve azami sınırlamaya yer verilmesi, dolayısıyla uyuşmazlığa konu ihalede olduğu gibi (6 metreküp çöp kapasiteli olması) kesin ve net ifadelerden kaçınılması gerektiği, bu nedenle ihale dokümanında yer verilen “6 metreküp çöp kapasiteli olması” ifadesinin ihaleye katılımı daraltacağı veya engelleyeceği, dolayısıyla rekabeti olumsuz etkileyeceği şeklinde değerlendirmede bulunulduğu görülmüştür.
Öte yandan, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan İdari Şartname’de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın tevsiki hususuna ilişkin 7.5.5. maddesinin, Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı düzenlendiği” iddiasına ilişkin olarak ise, idarece ihalede kendi malı olma şartı getirilen araçların tevsik belgeleri ile ilgili İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen belgelerden “serbest muhasebeci raporu”na yer verilmediği görülse de, mevzuatta yer almayan yeni ve farklı bir belgenin istenilmediği, isteklilerin anılan Yönetmelik uyarınca kendi malı olan tesis, makine ve teçhizatı sayma suretiyle belirtilen diğer belgeler ile de tevsik edebilecekleri sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin bu kısımlarının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 20.12.2018 tarihli ve 2018/MK-407 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 11.07.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1311 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
Belgelerin Sunuluş Şekli – İş Ortaklığının Ortaklık Yapısını Gösterir Belgenin Sunulmaması – Danıştay Kararı – Değerlendirme Dışı Bırakılma
Karar No : 2019/MK-151
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/186937 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Birimler/Sağlık Tesisleri 24 Aylık 3 Kısım Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/186937 ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Birimler/Sağlık Tesisleri 24 Aylık 3 Kısım Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mert Mümessillik Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 27.06.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1235 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Likra Turz. Sey. Tem. Paz. San. Tic. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin E:2018/1625 sayılı kararında “..somut olayda Elif Esra Öztunç’un Boss Ulaşım T.A.Ş adına temsile yetkili tek kişi olduğu gibi aynı zamanda 10/01/2018 tarihli 9491 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre bu şirketin tek ortağı Elif Esra Öztunç olan bir Anonim Şirket olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31. maddesinin 7. fıkrasında 19/06/2018 tarih ve 30453 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak yapılan değişikliğe göre davacı iş ortaklığının özel ortağının ortaklık yapısını gösterir Ticaret Sicil Gazetesi’nin ihaleye katılım ve yeterliğe ilişkin olduğu belge içerisindeki bilgi eksikliğinin ise 31. maddenin 7. fıkrası kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden tamamlanılabilecek nitelikte bir bilgi eksikliği olduğu görüldüğünden davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Öte yandan dava konusu işlemin ihaleye ilişkin olduğu dikkate alındığında telafisi güç ve imkansız zararlara da yol açabilecek nitelikte olduğu da tabidir…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının uygulanabilmesini teminen Kurulun 19.09.2018 tarih ve 2018/MK-343 sayılı kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 27.06.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1235 sayılı kararının 3’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.
Bu defa temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.02.2019 tarih ve E:2018/4070, K:2019/497 sayılı kararı ile “Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye katılanların tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının istendiği; bu kapsamda şirketler, dernekler ve vakıflar arasında ayrıma gidilerek, bunlar arasındaki farkın ortaya konulabilmesi amacıyla “ilgili” kelimesinin vurgulandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, mevcut düzenlemeye göre ihaleye katılan tüzel kişi “şirket” olduğunda ortaklarının “dernek” olduğunda üyelerinin, “vakıf” olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kimler olduğunu gösterir belgeler ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgeler ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesi’nde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tastikli imza sirkülerinin istenilmesine ilişkin düzenlemeyle anılan belgelerin tek seferde teklif dosyası kapsamında sunulmasına önem verildiği, bu hususun ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması halinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği görülmektedir. Bununla birlikte Hizmet alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesinin yedinci fıkrasında yer verilen düzenlemenin ihaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulması istenen belgeleri teklif ekinde sunma zorunluluğundan isteklileri muaf tutmadığı, söz konusu düzenlemenin belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartların aranmamasına yönelik olduğu, bir başka anlatımla, belgelerin sunuluş şekline ilişkin olarak belgenin aslının yahut noter onaylı suretinin sunulması veya “aslı idarece görülmüştür” gibi ibarelere ilişkin şekli şartları ilgilendiren bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. Davacı İş Ortaklığı tarafından teklif ekinde sunulan 16/01/2018 tarih ve 9495 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde özel ortağın ortaklık yapısına veya ortaklarına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşıldığından, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle
1 ) Davalı ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,
2 ) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. Maddesi uyarınca Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 08/11/2018 tarih ve E:2018/1625, K:2018/2141 sayılı kararının bozulmasına, …” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 19.09.2018 tarih ve 2018/MK-343 sayılı kararının iptaline,
2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 27.06.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1235 sayılı kararın hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.