B. Korunan Hukuki Değer
Hukuki değer, suçun işlenmesiyle ihlal edilen ve suçun hukuki konusunu oluşturan varlık veya menfaattir. Her suç ile ihlal edilen bir hukuki değer mevcuttur. İhaleye fesat karıştırma suçu da birden fazla hukuki değer koruyan bir suç tipidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinin gerekçesinde, bu hükümle korunmak istenen hukuki değerin, özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun yürütüldüğüne dair kamu görevlilerine duyulan güven olduğuna işaret edilmiştir.
Madde gerekçesine göre idarenin güvenilirliği ve işleyişine ilişkin değer ve bu kapsamda kamu görevlilerine duyulan güven ve itimat ile dürüstlük ilkesi suçun hukuki konusunu oluşturmaktadır. Bir sıraya koymak gerekirse, ilk önce toplumun iktisadi yararı korunmakta ve daha sonra bireyin de iktisadi yararı korunmaktadır. Bunun yanında, bu suçla korunan hukuki menfaat; serbest rekabet mekanizması, ekonomik faaliyetlerin belli bir düzen içinde, olağan şekilde işlemesi, kamu kurum veya kuruluşları adına veya bunlar tarafından yapılan ihalelerde kamu görevlilerine duyulması gereken güvendir.
C. Fail
Suçun unsurlarından olan fiili gerçekleştiren kimse faildir. Her suç en azından bir fail tarafından işlenmektedir. İhaleye fesat karıştırma suçunun faili, kural olarak, herkes olabilir. Bu suçun faili olabilmek için herhangi bir özel nitelik aranmamaktadır. Suçun faili bir kamu görevlisi olabileceği gibi, kamu görevlisi olmayan herhangi bir kimse de olabilir. Örneğin herhangi bir kişi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 235/2-c kapsamında ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılımın engellemek için cebir veya tehdit kullanmış ya da hukuka aykırı diğer davranışlarda bulunmuş olabilir.
Herkes tarafından işlenemeyen suçlara özgü suç denilmektedir. Özgü suçların faili belli özelliklere sahip olmalıdır. Failde belli özellikler aranıyorsa özgü suç meydana gelmektedir. Kanunda “fesat karıştıran kişi” denildiğinden özel bir şart aranmadığı görülmektedir. Suçun basit halinin gerçekleşmesi için belli özellikler aranması, gerçek özgü suça vücut verir. Dolayısıyla, bu suç, “gerçek özgü suçlar” kategorisinde bir suç tipi değildir. Ama fail genelde ihale mevzuatınca yetkili kişiler veya ihaleye katılan veya katılmak isteyenlerden olmaktadır. Bununla birlikte bu kişiler adına ya da bağımsız olarak hareket eden kişiler de fail olabilir.
Bu suç gerçek kişiler tarafından işlenebilir. Tüzel kişiler suçun faili olamaz. Tüzel kişilerin temsilcileri ise suçun faili olabilecektir. TCK. m. 20/2’de tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamayacağı hüküm altına alındığından dolayı, suçun faili tüzel kişinin temsilcisi sıfatı ile bir gerçek kişi olabilecektir. Ancak kanunda öngörülen bir güvenlik tedbiri varsa, tüzel kişi hakkında uygulanabilecektir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 242. Maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun da yer aldığı “Ekonomi, Sanayi ve Ticaret İlişkin Suçlar” başlıklı bölümde yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında, bunlara özgü güvenlik tedbirleri uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre tüzel kişi hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 60. Maddesinde düzenlenen yaptırımlar uygulanabilecektir.
Tek başına bir kişinin işleyebileceği suçlar tek failli suçlardır. İhaleye fesat karıştırma suçu, kural olarak, tek failli bir suç tipidir. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinin ikinci fıkrasının d bendinde düzenlenen açık veya gizli anlaşma yapma şeklinde işlenen suç biçimi bakımından birden fazla failin bulunmasının zorunlu olması dolayısıyla çok failli bir suçtur. Çok failli bir suç olmasının yanında ikinci fıkranın d bendinde düzenlenen bir seçimlik hareket bakımından failin özel bir şarta sahip olması beklenmiştir. Bu da failin, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişi olmasıdır. Bu yüzden burada özgü suç söz konusudur. Anlaşma yapmak fiiline ihaleye katılmak isteyen veya katılanlar dışındaki kişiler de, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 40/2 gereğince, azmettiren ve yardım eden olarak iştirak edebilecektirler.
İkinci fıkranın a bendinin 3. ve 4. Alt bentleri bakımından da failin, ihalenin tabi olduğu mevzuat gereğince yetkili kişiler olması gerektiğinden, burada da özgü suç söz konusu olacaktır. Burada gene yetkili kişiler kamu görevlisi olabileceği gibi bir şirket, vakıf, kamu yararına çalışan dernek yöneticisi de olabilir. Yani özgü suç niteliği, faillik için aranan özel şartın kamu görevlisi olmasından değil yetkili kişi olmasından kaynaklanmaktadır. Şirket, vakıf, kamu yararına çalışan dernek yöneticisinin de bu bentler bakımından fail olabileceğinin dayanağı ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 235/5’tir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi de bir kararında “ TCK’nın 235. Maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan yasanın 2. Maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. Fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2 maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu sebeple dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK’nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği ve bu suçun faili olamayacağı dikkate alındığında, suça konu sahte TSE belgesinin ihale evraklarının içinde verilmesi eylemiyle ilgili olarak sahtecilik suçundan ayrıca bir soruşturma yapıldığı da gözetilerek sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği…” belirtilerek fail açısından özgü suç olduğu vurgulanmıştır.
