İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleşebilmesi için, ilgili mevzuatına ve buna göre hazırlanması gereken şartnamesine uygun bir ihaleye fesat karıştırılmış olması aranır. Fesat karıştırma geniş anlamıyla; failin, ihale süreci boyunca herhangi bir davranışının, ihale sürecinin normal akışının, usulüne uygun yürüyüşünün etkilenmesine, değişmesine, ihalenin amacına ulaşmasının engellenmesine sebep olmasıdır. Ancak suçun oluşabilmesi için fesat karıştırılmış olması tek başına yeterli değildir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinin ikinci fıkrasında sayılan seçimlik hareketlerden birisinin de gerçekleşmesi gerekir. Maddede sözü edilenler dışındaki hareketler, ihale mevzuatına ve şartnamesine aykırı dahi 235. Madde kapsamında değerlendirilmeyecektir. Örneğin ihale usulü, ilan usulü gibi usul kurallarına aykırı hareket edilmiş olması, ihaleye fesat karıştırma suçunda sayılan hareketlerden değilse, bu suça vücut vermeyecektir. Bu hareketler diğer unsuları da oluştuğu takdirde görevi kötüye kullanma veya daha farklı bir suça vücut verebilir. Failin yalnızca ihalenin tabi olacağı mevzuata aykırı davranmış olması yeterli değildir. Ayrıca failin fiilinin 5237 sayılı TCK m. 235 kapsamında olması gerekmektedir.
235. maddede tahdidi olarak sayılan seçimlik hareketler şunlardır:
+ Hileli davranışlarla;
– İhaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
– İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
– Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
– Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,
+ Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
+ Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarına engellemek,
+ İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
Madde metninde rüşvet ile ilgili düzenlemeye gidilmemiştir. Oysaki rüşvet vererek ihaleye fesat karıştırılması mümkündür. Maddenin dördüncü fıkrasında, fiil dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişi hakkında fiili başka bir suçu oluşturduğu takdirde, o suç hükmüne göre cezalandırılacağı belirtilmiş olsa da; rüşvet veren açısından ihaleye fesat karıştırma suçu hükmünün uygulanması mümkün olmayacaktır. Yani rüşvet alan görevli, rüşvet alarak madde 235/2’deki seçimlik hareketlerden birini yaptıysa dördüncü fıkra kapsamına girecekken; rüşvet veren kişi, rüşvet vererek madde 235/2’deki seçimlik hareketlerden birini yaptıysa dördüncü fıkra kapsamına girmeyecektir.
İhaleye fesat karıştırma suçu, neticesi suç veya sırf hareket suçu ya da şekli suç veyahut neticesi harekete bitişik suçtur. 5237 Sayılı TCK madde 235/2 kapsamındaki davranışlardan herhangi birinin meydana geldiği anda suç oluşur. İhalenin sonuçlanması veya sonuçlanmaması, iptal edilip edilmemesi suçun oluşma anına etki etmeyecektir. İhale sürecinden sonra, yani sözleşme imzalandıktan sonra ihaleye fesat karıştırma suçu işlenemez.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinin ikinci fıkrasında suça vücut verecek fiiller görüldüğü üzere dört başlıkta kategorize edilebilir. Bunlar a bendinde sayılan hileli hareketler, b bendinde gizliliğin ihlali, a bendinde sayılan ilk kalemin cebir, tehdit veya hukuka aykırı başka bir davranışla işlenmesi ve son olarak daha önce de değinildiği gibi “anlaşma yapmak”tır. Seçimlik hareketli bir suç olduğundan bu fiillerden herhangi birinin yapılması halinde suç oluşacaktır.
İhale Maddi Unsur
