Fesat kavramı, hukuk sözlüğünde, “ yapılan bir muamelenin istenilen hukuki neticeyi tevlid edemeyecek bir sakatlığı ihtiva etmesi hali” olarak tanımlanmıştır. Kavram olarak ihaleye fesat karıştırma, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda bulunsa da ceza hukuku bağlamında ele alındığında yalnızca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ilgili normun ihlali halinde suç oluşacaktır.
İhaleye fesat karıştırma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “ Topluma Karşı Suçlar” başlıklı Üçüncü Kısmının “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde, 235. Maddede düzenlenmiştir.
Buna göre;
“ (1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırma sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d)İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
İhaleye fesat karıştırma suçunun;
a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkra hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.
Görüldüğü üzere maddenin ilk fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun temel cezası belirlenmiş, ikinci fıkrasında ise hangi fiillerin bu suça vücut vereceği tahdidi bir şekilde sayılmıştır. İkinci fıkranın a bendinde hileli davranışlardan hangilerinin bu suça vücut vereceği tahdidi olarak belirtilmiş; b bendinde gizli tutulması gereken bilgilere ulaşımın sağlanması suç olarak tayin edilmiş; c bendinde suçun cebir, tehdit veya hukuka aykırı başka bir fiille gerçekleştirilebileceği; d bendinde ise yasak anlaşmalarla da bu suça vücut verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında nitelikli haller düzenlenmiştir. Dördüncü fıkrada ise gerçek içtimaın uygulanacağı hal belirtilmiş ve son fıkrada mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması durumları için diğer fıkraların kapsamı genişletilmiştir.
İhaleye Fesat
