a. Genel Olarak
Suçun maddi konusu, suçun üzerinde işlendiği kişi veya şeydir. İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından suçun maddi konusu 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinde belirtilmiş olan ihalelerdir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleşebilmesi için öncelikle bir ihalenin varlığı gerekmektedir. İhalenin, ilgili mevzuata ve buna göre hazırlanması gereken şartnamesine uygun olması gerekmektedir. İhaleye fesat karıştırma suçu, genelde bunlara aykırı davranışlar sonucunda meydana gelmektedir. Yapılan işlemin tabi olduğu mevzuata göre bir ihale mevcut değilse, yapılan alım-satımın ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vermesi mümkün olmayacaktır. İhale koşulları oluşmadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 235 söz konusu olmaz.
b. Maddi Konu Olabilecek İhaleler
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde “Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalar ilişkin ihale olmasıdır.” Denilmektedir. Buna göre kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan ihalenin suçun konusunu oluşturması için; o ihale, taşınır taşınmaz mal satışına veya kiraya verilmesine, mal alım-satım veya kiralanmasına, hizmet satın alınmasına, yapım, bakım ve onarım işine ilişkin olabilir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin kararının bir kararında “…ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, doğrudan temin yönteminin…ihale usulleri arasından çıkarıldığı…değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarece kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı…” Suçun maddi konusunun ihale olması gerektiği, fesat karıştırılsa bile diğer işlemlerin 235. Madde kapsamında kalmayacağı ifade edilmiştir.
Yargıtay başka bir kararında da “…ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu…” hususunu belirtmiştir.
İhalenin Sayıştay tarafından tescili, denetimi ya da hesap yargısından geçip geçmemesi, Kamu İhale Kurumu incelemesinden geçip geçmemesi, hukuk mahkemesinde ihalenin fesih davasının reddedilip edilmemesi suçun oluşup oluşmaması açısından bir öneme sahip değildir.
Fail kendi zannı ile mevzuata göre bir ihale olduğundan hareket ile alım-satım yapmış olabilir. Bu alım-satımda failin bulunduğu davranışlar, ilgili ihale mevzuatına göre bir ihale yapılmış olsaydı, TCK m. 235 hükmünün ihlali anlamına gelebilecek davranışlar olacaktıysa bile; eğer bu alım-satım, gerçekte hukuki açıdan ihaleye konu edilmemesi gereken ya da konu ve vasıta olara ihale edilebilmesi mümkün olmayan bir alım-satımsa, failin cezai sorumluluğu doğmayacaktır. Burada failin yanılmaya düştüğü kabul edilir. İhale yapılması gerekmeyen bir durumda hatalı davranan fail hakkında, ihalenin yapılması ve bu ihalede fesat iddiaları dolayısıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 235 kapsamında cezai sorumluluk doğmayacaktır. Ancak ihaleye tabi olmadığı halde ihaleye açılan bir işte ihaleye fesat karıştırılması durumunda, artık ortada bir ihale olduğundan ve idari işlemle geri alınmadıkça hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağından, ihaleye fesat karıştırma suçunun konusu olabileceği şeklinde aksi görüş de mevcuttur.
İhale açılması gereken bir durumda ihale açılmadan doğrudan bir tarafla sözleşme yapılması durumunda da, şartları oluştuğu takdirde görevi kötüye kullanma suçunun meydana gelmesi, bu suçu düzenleyen normun ceza unsuru TCK m. 235 hükmüne nazaran daha hafif olması bakımından sorun teşkil etmekte gibi gözükmektedir. Suç ve ceza ancak yasalarla konulabilir. “ Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereği aksi düşünülmeyecektir.
Suçun maddi unsuru geçerli ve yasal bir ihalenin varlığıdır. Gerçekte yapılmamış bir ihalenin yapılmış gibi gösterilmesi 5237 Sayılı Yasanın 235. Maddesindeki suçun oluşmasına sebebiyet vermez. Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesi ilgili kararında “…sanık… hakkında ihaleye fesat karıştırma ve zimmet suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; köy tüzel kişiliğine ait taşınmazın, gerçekte yapılmayan bir ihale sonucu satılmış gibi düzenlenen sahte belgelere dayanarak, değerinin çok altında, diğer sanık…’e devredilmesi şeklinde gerçekleşen eylemin bir bütün olarak nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu…” ifade edilmiştir.
İdare, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde bir mal, hizmet ya da yapım işine ihtiyaç duyduğunda kamu yararına en uygun olanını tercih etmek ister. İhaleler de bu amaçla
