Karar No : 2019/MK-261
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/169417 İhale Kayıt Numaralı “2009 İski Güngören Şb.Md. Mes Sah. İçer.Bozuk,Çökük,Hasarlı Ve Hiz.Dışı Kal. Mev.Atk.İçsu.Hat.Yen.Re” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü tarafından 23.06.2010 tarihinde Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile yapılan “2009 İSKİ Güngören Şube Müdürlüğü mesuliyet sahası içerisinde bozuk, çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış atıksu ve içme suyu hatlarında kısmi yenileme ve rehabilitasyon işi” ihalesine ilişkin olarak Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Gintaş İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak alınan 24.10.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3513 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.Ş. ve Gintaş İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 22.02.2012 tarihli ve E:2012/95 sayılı kararında; “Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 23.06.2010 tarihinde Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile yapılan “2009 İSKİ Güngören Şube Müdürlüğü mesuliyet sahası içerisinde bozuk, çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış atıksu ve içme suyu hatlarında kısmi yenileme ve rehabilitasyon işi” ihalesine katılan davacı ortak girişimin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedildiği, aynı ihaleye ilişkin olarak bir başka istekli tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 22.04.2011 tarih ve E:2010/1208 sayılı Yürütmenin Durdurulmasına ilişkin kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/MK-117 sayılı kararı ile anılan mahkeme kararının uygulanmasını teminen 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1258 sayılı kararın iptaline karar verildiği, davacı tarafından söz konusu 06.06.2011 tarih ve 2011/MK-117 sayılı karar ile ihalenin son başvuru tarihi itibariyle yenilenmesine karar verildiği gerekçesiyle irat kaydedilen 800,00 TL geçici teminatın iadesi istemiyle 12.09.2011 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 14.10.2011 tarihinde kayda giren dilekçe ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun süre yönünden reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile PTT evraklarının incelenmesinden, anılan ihaleye istekli olarak katılan Atlı İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan dava sonucunda verilen Ankara 12. İdare Mahkemesinin 22.04.2011 tarih ve E:2011/1208 sayılı kararı üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/MK-117 sayılı kararının davacıya tebliğ edilmediği, davacı ortak girişimin söz konusu davada ve kurul kararında taraf olmadığı, bu nedenle kararın verildiği tarih olan 06.06.2011 tarihinde anılan karardan haberdar olmasının mümkün olmadığı, davalı idarece de bunun aksini ispat edecek bilgi ve belge sunulmadığı, dolayısıyla şikâyet başvurusu süresi için 06.06.2011 tarihinin esas alınmasının mümkün olmadığı, öte yandan davacı ortak girişim tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararın 05.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve süresi içerisinde 14.10.2011 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, davacının başvurusunun süresinde olmadığından bahisle reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin, 2577 sayılı Kanun’un 27/5. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın durdurulmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 22.02.2012 gün ve E:2012/95 sayılı söz konusu kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesini teminen alınan 12.03.2012 tarihli ve 2012/MK-70 sayılı kararda, “1) Kamu İhale Kurulu’nun 24.10.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3513 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu’nun 12.03.2012 tarihli ve 2012/MK-70 sayılı kararı üzerine başvurunun esasının incelenmesine geçilmiş, bu inceleme neticesinde alınan 09.04.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1672 sayılı Kurul kararında, “İdarenin, işlemiş olan bir ihale süreci içerisinde mevzuata uygun olarak Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.Ş – Zitaş Zülfikarlar İnş. Tic. ve San. A.Ş İş Ortaklığı’nın geçici teminatını gelir kaydettiği anlaşıldığından, anılan iş ortaklığının geçici teminatının iade edilmemesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” değerlendirmesine yer verilerek itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bu arada, Kamu İhale Kurumunca Ankara 10. İdare Mahkemesinin 22.02.2012 tarihli ve E:2012/95 sayılı söz konusu kararının kaldırılarak yürütmenin durdurulması kararına karşı Ankara Bölge İdaresi Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 21.03.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2012/1300 sayılı kararda, “Olayda, dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile PTT evraklarının incelenmesinden, anılan ihaleye istekli olarak katılan Atlı İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan dava sonucunda Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen 22.04.2011 tarihli ve E:2010/1208 sayılı karar üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 06.06.2011 tarihli ve 2011/MK-117 sayılı kararının davacıya tebliğ edilmediği, davacı ortak girişimin söz konusu davada ve kurul kararında taraf olmadığı görülmekle beraber; davacı ortak girişim tarafından Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurusunda “ idareye şikâyet edilen işlemin/durumun farkına varıldığı tarih” olarak 06.06.2011 tarihinin gösterildiği, yukarıda yazılı yasa hükümlerine göre, davacının kendi beyanına göre, idareye şikâyet edilen işlem veya durumun farkına varıldığı tarih olan 06.06.2011 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 12.09.2011 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu süresinde olmadığından şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek Ankara 10. İdare Mahkemesinin 22.02.2012 tarihli ve E:2012/95 sayılı kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 27. maddesinde belirtilen koşullar oluşmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 21.03.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2012/1300 sayılı söz konusu kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesini teminen alınan 19.04.2012 tarihli ve 2012/MK-121 sayılı kararda,
“1) Kamu İhale Kurulu’nun 12.03.2012 tarihli ve 2012/MK-70 sayılı Kararının iptaline,
2) Kamu İhale Kurulu’nun 09.04.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1672 sayılı Kararının iptaline,
3) Ankara Bölge İdare Mahkeme’sinin anılan kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 24.10.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3513 sayılı kararı gereğince başvurunun süre yönünden reddine,” karar verilmiştir.
Daha sonra, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 23.05.2012 tarihli ve E:2012/95, K:2012/890 sayılı kararında, “Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 23.06.2011 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “2009 İSKİ Güngören Şube Müdürlüğü mesuliyet sahası içerisinde bozuk, çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış atıksu ve içme suyu hatlarında kısmi yenileme ve rehabilitasyon işi” ihalesine katılan davacı ortak girişimin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedildiği, aynı ihaleye ilişkin olarak bir başka istekli tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine açılan davada; Ankara 12. İdare Mahkemesinin 22.04.2011 tarih ve E:2010/1208 sayılı Yürütmenin Durdurulmasına ilişkin kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/MK-117 sayılı kararı ile anılan mahkeme kararının uygulanmasını teminen 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1258 sayılı kararın iptaline karar verildiği, davacı tarafından söz konusu 06.06.2011 tarih ve 2011/MK-117 sayılı karar ile ihalenin son başvuru tarihi itibariyle yenilenmesine karar verildiği gerekçesiyle irat kaydedilen 800,00 TL geçici teminatın iadesi istemiyle 12.09.2011 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 14.10.2011 tarihinde kayda giren dilekçe ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun süre yönünden reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile PTT evraklarının incelenmesinden, anılan ihaleye istekli olarak katılan Atlı İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan dava sonucunda verilen Ankara 12. İdare Mahkemesinin 22.04.2011 tarih ve E: 2010/1208 sayılı karar üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/MK-117 sayılı kararının davacıya tebliğ edilmediği, davacı ortak girişimin söz konusu davada ve kurul kararında taraf olmadığı, bu nedenle kararın verildiği tarih olan 06.06.2011 tarihinde anılan karardan haberdar olmasının mümkün olmadığı, davalı idarece de bunun aksini ispat edecek bilgi ve belge sunulmadığı, öte yandan davacı ortak girişim tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararın 05.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve süresi içersinde 14.10.2011 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, davacının başvurusunun süresinde olmadığından bahisle reddine ilişkin Kamu İhale Kurumu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 23.05.2012 tarihli ve E:2012/95, K:2012/890 sayılı söz konusu kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesini teminen alınan 20.06.2012 tarihli ve 2012/MK-193 sayılı kararında, “1) Kamu İhale Kurulu’nun 19.04.2012 tarihli ve 2012/MK-121 sayılı Kararının iptaline,
2) Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin anılan kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 09.04.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1672 sayılı kararı gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.
Bu arada, Kamu İhale Kurumunca Ankara 10. İdare Mahkemesinin 23.05.2012 tarihli ve E:2012/95, K:2012/890 sayılı kararına karşı temyiz yoluna başvurulmuş, temyiz incelemesi sonunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce alınan 01.06.2017 tarihli ve E:2012/2434, K:2017/1741 sayılı kararda Ankara 10. İdare Mahkemesinin anılan kararının onanmasına karar verilmiştir.
Diğer taraftan, davacılar, bu defa, Kamu İhale Kurulu’nun 20.06.2012 tarihli ve 2012/MK-193 sayılı kararına karşı anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle dava açmıştır. Ankara 1. İdare Mahkemesinin söz konusu davaya ilişkin 06.06.2013 tarihli ve E:2012/1274, K:2013/908 sayılı kararında “davanın reddine” karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacılar tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay Onüçüncü Dairesince alınan 12.06.2019 tarihli ve E:2013/3611, K:2019/2006 sayılı kararda, özetle;
“Mahkeme kararında, dava konusu 20.06.2012 tarih ve 2012/MK-193 sayılı Kurul kararının, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 23.05.2012 tarih ve E:2012/95, K:2012/890 sayılı kararının uygulanmasını sağlamak amacıyla alındığı belirtilmişse de, anılan Kurul kararının mahkeme kararının uygulanması neticesinde itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu sebeple uyuşmazlığın itirazen şikâyet başvurusunun reddi olduğu kabul edilerek yargısal denetiminin bu kapsamda yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen kuralların birlikte değerlendirilmesi sonucunda, ihalenin belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilmiş olması nedeniyle, ön yeterlik değerlendirmesi sonucu belirlenen adayların, hem ön yeterlik değerlendirmesi için belirlenen son başvuru tarihi itibarıyla hem de teklif fiyatlarının sunulduğu ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesinin 4. Fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmamaları gerektiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihalede ön yeterlik başvurusu için son başvuru tarihinin 16.12.2009; ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli görülen adayların teklif fiyatlarını sunduğu ihale tarihinin 23.06.2010 olduğu, ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli görülerek aday olarak belirlenen davacı şirketlerden Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.Ş.’nin ön yeterlik son başvuru tarihi olarak 16.12.2009 tarihi itibarıyla vergi borcunun olduğu, başvuru mektubunda son başvuru tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinde belirtilen durumda olmadığını (vergi borcu olmadığını) taahhüt eden davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının ortaklarından Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.Ş.’nin anılan tarihi itibarıyla vergi borcu olduğunun tespit edilmiş olması nedeniyle, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesinin 6. Fıkrası hükmü uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacılar tarafından 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.1. maddesinde ve 17.6.2.1. maddesinde yer alan “…son başvuru ve/veya …” ibarelerinin ve 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan KİK.015.1/Y no’lu Standart Form’un (Başvuru Mektubu’nun) 2. Maddesindeki “son başvuru ve…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemiz tarafından, 12.06.2019 tarih ve E:2017/2589, K:2019/2007 sayılı kararla davanın kısmen esastan reddine, kısmen süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek, temyiz isteminin reddine; Ankara 1. İdare Mahkemesinin temyize konu 06.06.2013 tarihli ve E:2012/1274, K:2013/908 sayılı sayılı kararında 2577 Kanun’un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmiş olup; gelinen aşamada, Kamu İhale Kurulu’nun 20.06.2012 tarihli ve 2012/MK-193 sayılı kararının Danıştay tarafından farklı gerekçeyle onaylandığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulu’nun 20.06.2012 tarihli ve 2012/MK-193 sayılı kararının sonucu itibariyle hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
