İşlemin Yasal Dayanağını Oluşturan Yasa Maddesinin Anayasa Mahkemesi Tarafından İptal Edilmiş Olması

Karar No              : 2020/MK-135

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/496489 İhale Kayıt Numaralı “Hakkari Polisevi Şube Müdürlüğünün İhtiyaçlarını Karşılamak Üzere 7 Kısımlı Muhtelif Gıda Ürünleri Alım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Hakkari İl Emniyet Müdürlüğü Polisevi Şube Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/496489 ihale kayıt numaralı “Hakkari Polisevi Şube Müdürlüğünün İhtiyaçlarını Karşılamak Üzere 7 Kısımlı Muhtelif Gıda Ürünleri Alım” ihalesine ilişkin olarak Atlas Müh. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.02.2020 tarihli ve 2020/UM.I-267 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Atlas Müh. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 03.06.2020 tarihli ve E:2020/619, K: 2020/960 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden, Hakkari İl Emniyet Müdürlüğü Polisevi Şube Müdürlüğü tarafından 07.11.2019 tarihinde gerçekleştirilen “Hakkari Polisevi Şube Müdürlüğü’nün İhtiyaçlarını Karşılamak Üzere 7 Kısımlı Muhtelif Gıda Ürünleri Alımı” İhalesine 13 isteklinin teklif zarfı sunduğu, davacı şirketin ise anılan İhalenin “Süt ve Süt Ürünleri Alımı” başlıklı 3’üncü kısmına, “Kuru Gıda Ürünleri” başlıklı 5’inci kısmına, “Doğal Kaynak İçme Suyu” başlıklı 7’nci kısmına teklif sunduğu, ihalenin diğer kısımlarına ise teklif sunmadığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece, davacı şirket ve yetkilisi ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca Hakkari Valiliği Güvenlik İşleri Bürosu’ndan 08/11/2019 tarih ve 91244 sayılı yazı ile bilgi sorulduğu, Hakkari Valiliği İl Güvenlik İşleri Bürosu tarafından, Hakkari İl Emniyet Müdürlüğü’nün 03/12/2019 tarih ve 3252 sayılı yazısının araştırma sonucuna ilişkin bilgiyi içeren 03/12/2019 tarih ve 618 sayılı yazı ile cevap verildiği, söz konusu yazı ve ekinde gönderilen araştırma tutanağına istinaden davacı şirketin ihale dışı bırakıldığı, anılan karara karşı davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

01/02/2018 tarihli ve 7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 29. maddesiyle, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinde; “Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

 İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar.

Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

 İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

 Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.

Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü yer almakla birlikte, anılan Kanun maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle açılan iptal davasında, Anayasa Mahkemesi’nin 14.11.2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararında;…gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin iptaline karar verilmiş ve anılan karar, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesinin Kararları” başlıklı 153. maddesinde; “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” hükmüne yer verilmiştir.

 Bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması niteliğindeki idari işlemlerin iptali istemiyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır.

Yukarıda metnine yer verilen Anayasa’nın 153. maddesine göre, yasama, yürütme ve yargı organları için bağlayıcı olan Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararının, bu karardan önce açılmış bulunan ve henüz sonuçlanmamış olan tüm davalara uygulanması gerekmektedir.

Buna göre; yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesi, Anayasa’nın ilgili hükmü ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin, Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptal edildiği, dolayısıyla dava konusu işleminde hukuken dayanaksız hale geldiği sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 05.02.2020 tarihli ve 2020/UM.I-267 sayılı kararının “Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine” kısmı hariç olmak üzere iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.