Karar Tarihi : 16.03.2022
Karar No : 2022/UH.II-370
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/578548 İhale Kayıt Numaralı “Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi 2022-2023 Yılları Yemek Hizmeti” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Düzce Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi D.S.İ. tarafından 08.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi 2022-2023 Yılları Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Fesleğen Kurumsal Yemek Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 03.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.01.2022 tarih ve 3477 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.01.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/100 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
…
2) İdare tarafından ihaleye katılan tüm isteklilerin teklif mektuplarını imzalayan, vekalet veren veya şirket ortağı olan kişilerin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanmadığı ve teyidinin yapılmadığı,
ŞD Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti., Dunaysır Yem. Tem. Tur. İnş. Nak. Sağ. Hiz. Teks. Özel Eğit. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Borsa İn. Kay. Gıda Yem. Tem. İnş. Taah. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Eymen Hiz. İşl. A.Ş. – AG Gıda Akar. Tur. İnş. Hiz. İşl. Nak. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Beyazsu Tem. Bil. Sis. Med. Sağ. Tur. Taş. İnş. Pet. Gıda İmal. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Tac Med. Elek. Elek. İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ve Zcatering Taş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin aşağıda yer alan gerekçeler sebebiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki;
…
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
…
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar …” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 65’inci maddesinde “(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.
(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir. …” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.
30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42’nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11’inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir, …” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve isteklilerin, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarelerce sorgulanması gerektiği, yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, idare tarafından ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ve ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulamasının yapıldığı, ancak ihaleye katılan tüm isteklilerin sermaye şirketi olduğu, dolayısıyla söz konusu isteklilerin ihale tarihi itibariyle sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarece sorgulanması ve Kurumdan teyit ettirilmesi gerekmesine karşın idare tarafından bahse konu işlemlerin yapılmadığı anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme neticesinde, ihaleye katılan tüm isteklilerin ihale tarihi itibariyle sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile teklifi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarece sorgulanması ve Kurumdan teyit ettirilmesi, diğer bir ifadeyle idare tarafından yasaklılık teyit işlemlerinin yukarıda aktarılan hüküm ve açıklamalara uygun olarak yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
…
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ŞD Sos. Hiz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Tac Med. Elek. Elek. İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, ayrıca ihaleye katılan tüm isteklilerin ihale tarihi itibariyle sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile teklifi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarece sorgulanması ve Kurumdan teyit ettirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Esasta Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
