Kamu ihalelerinde en ucuzun değil en iyisinin alınması ilke olarak benimsenmiş olmakla birlikte, herhangi bir idare zararına yol açmamak adına ayrıntılı bir fiyat araştırması yaparak, işin yaklaşık maliyetinin isabetli ve gerçeğe en yakın şekilde saptanması da önemli bir husustur.
Kanunun yaklaşık maliyet konusundaki bu yaklaşımı, rekabet, gizlilik, eşitlik, ihtiyaçların uygun zamanda ve şartlarda karşılanması ilkeleriyle de yakından ilişkilidir. Dolayısıyla bu gizliliğe riayet edilmesine yönelik düzenlemelerin de yapılması zorunludur.
Kamu İhale Kanununun “Bilgi ve Belgeleri Açıklama Yasağı” başlıklı 61. Maddesinde bu durum;
“Bu Kanunun uygulamasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” şeklinde vurgulanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 29. Maddesinde ise, 4735 sayılı Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların; yüklenicilerin iş ve işlemlerine, teknik ve mali yapılarına ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri ifşa edemeyecekleri, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamayacakları belirtilmiştir.
Uygulamada Kamu İhale Kanununun 5 ve 61. Maddeleri çerçevesinde ihale sürecinde gizli kalması gereken belgeden çoğunlukla kanunun 9. Maddesi çerçevesinde idarece belirlenen yaklaşık maliyet anlaşılmaktadır. Kanunun 9. Maddesinde, yine bu maddede gösterilen kriterlere göre belirlenecek yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilemeyeceği, isteklilere ve ihale süreciyle ilgisi olmayan üçüncü kişilere bunun açıklanamayacağı belirtilmiştir. Yaklaşık maliyetin açıklanması gizliliği ihlal eder. Diğer şartların da gerçekleşmesi kaydıyla ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur.
Yaklaşık maliyetin önceden öğrenilmesi rekabeti bozacak bir durum olacağından, bununla ilgili bilgi ve belgelerin önceden ulaşılabilir olması Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinin 2. Fıkrasının b bendi düzenlemesi ile cezalandırılmıştır. Yaklaşık maliyetin gizliliğinin ihlalinin; gelişen teknoloji vasıtasıyla artan tahmin edilebilirlik, birçok görevli arasından sorumluluğun belirlenmesinin zorluğu gibi nedenler dolayısıyla ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vermeyeceği, görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilebileceği görüşü doktrinde savunulmuştur. Yargıtay 5. Ceza Dairesi ise 29.04.2013 tarihli kararında “…Bor İşletme Müdürlüğü Laboratuvar Başmühendisi ve ihale komisyon üyesi olan sanık Mustafa Z.’nin, 6 noktadan data transfer ihalesiyle ilgili olarak F…Ltd. Şti. yetkilisi sanık Türker Y’e gizli tutulması gereken yaklaşık maliyet bilgilerini verip teklif mektubunda yazacağı miktarı miktarı söylediği 18.04.2008 ile 21.04.2008 tarihlerinde yapılan telefon görüşmelerine dair talep içerikleri ile sabit olduğundan TCK’nın 235/2-b maddesi gözetilerek Mustafa T ile Türker Y’nin ihaleye fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği…” yaklaşık maliyeti bildirmenin ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vereceğini belirtmiştir.
Yaklaşık maliyetler, verilecek tekliflerin değerlendirilmesinde önemli bir ölçü olduğundan doğrudan tekliflerle ilgilidir. Kanun koyucu Kamu İhale Kanunun 9. Maddesindeki düzenlemeyle yaklaşık maliyetin önceden öğrenilerek tekliflerin buna göre verilmesini önlemek ve piyasa şartlarında rayicin oluşumunu sağlamak istemiştir. Dolayısıyla belli bir ihaleyle ilgili yaklaşık maliyetin üçüncü şahıslara ulaştırılması ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacaktır.
Nitekim Yargıtay da bir kararında “…ihale komisyonunda görevli sanık Y..Ş..’un ihale mevzuatına göre gizli kalması gereken yaklaşık maliyet bedelini M..A’ya göstermesi eyleminin TCK’nın 235/2-b maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı ve oluşa uygun olarak işlediği kabul edilen Ermenek M Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumu’na yönelik diğer 13/06/2011 tarihli kuru gıda ihalesine fesat karıştırma eylemi de nazara alınıp “zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma suçundan” hükümlülüğüne karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi…” şeklinde karar vermiştir.
İhalede Yaklaşık Maliyetin Tespiti ve Gizliliği
