Karar No : 2019/UM.I-400
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/22965 İhale Kayıt Numaralı “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş.nin 05.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2019 tarih ve 6642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/191 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Her bir diyaliz takımı bir adet diyalizör, bir adet arter ven seti, bir adet arter, bir adet ven fistül iğnesi ve bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, bu düzenlemedeki idareye ait Fresenius marka cihazlara uyumlu toz bikarbonat kartuşunun patentli bir ürün olduğu ve sadece Fresenius Medical Care Hiz. A.Ş. ile bayileri tarafından tedarik edilebileceği, ayrıca düzenlemedeki ürünler Türkiye geneli uygulamaların aksine takım halinde istenildiğinden kartuş haricindeki ürünlerin de Fresenius Medical Care Hiz. A.Ş. ve bayileri tarafından tedarik edilebileceği, bu bağlamda söz konusu ürünler bakımından tek bir markanın işaret edildiği,
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmüne,
Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde teknik şartnamelerdeki teknik kriterlerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması; rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması; belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün adı ile belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalar içermemesi gerekmekle birlikte; idarelerce ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve bu temel ilkeler arasındaki dengenin kurulması da önem arz etmektedir.
Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Her bir diyaliz takımı bir adet diyalizör, bir adet arter ven seti, bir adet arter, bir adet ven fistül iğnesi ve bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İddia konusu hususa ilişkin olarak akademik bir kuruluşa “…a) Fresenius marka cihaza uyumlu (Fresenius marka toz bikarbonat kartuşu haricinde) başka markalara ait toz bikarbonat kartuşu bulunup bulunmadığı?
b) Uygulamada diyaliz takımını oluşturan her bir ürünün aynı marka olmasının zorunluluk arz edip etmediği, bir başka deyişle farklı markalara ait ürünler bir araya getirilerek diyaliz takımı oluşturulup oluşturulamayacağı?” hususları sorulmuştur.
Gönderilen teknik görüşte “4008s klasik ve 5008s model Fresenius marka diyaliz cihazları için kullanılan toz bikarbonat başka firmalar tarafından üretilememektedir. Diğer 4008s ve 4008B modeller için ise başka firmalar tarafından üretilen toz bikarbonat vardır.
Diyaliz takımını oluşturan her bir ürünün aynı marka olma zorunluluğu yoktur. Diyalizör, arter için fistül iğnesi, ven için fistül iğnesi ile arter-ven setinin şartnamesi ayrı olabilir. Bu şekilde ayrı ayrı da ihaleye çıkılabilir. Ama yine de diyalizör dışında arter ve ven için olan fistül iğnesi ile arter-ven setinin aynı marka olması kullanım kolaylığı açısından uygundur. Bu şekilde diyalizör dışında diyaliz takımının aynı marka arter ve ven iğnesi ile set içermesinin sakıncası yoktur. Ama yine de farklı markalara ait ürünler bir araya getirilip diyaliz takımı oluşturulabilir.” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Teknik görüşten, Fresenius marka cihazın bazı modellerinde kullanılan toz bikarbonat kartuşlarının başka şirketlerce üretilmediği, bazı modellerinde kullanılan kartuşların ise başka şirketlerce de üretildiği, öte yandan farklı markalara ait ürünlerle diyaliz takımı oluşturulmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; Fresenius marka cihazın bazı modellerinde kullanılan toz bikarbonat kartuşlarının başka şirketlerce de üretildiği; başvuru sahibince idaredeki Fresenius marka cihazın hangi model olduğu belirtilmediğinden kartuşlara ilişkin bu düzenlemenin tek markayı işaret ettiği kanaatine ulaşılamayacağı; kaldı ki idarelerce yalnızca rekabetin değil ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasının da sağlanması, bu iki temel ilke arasında dengenin temin edilmesi gerektiği, bu doğrultuda idarece envanterinde bulunan cihaza uygun kartuş istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmasının uygun olmayacağı; öte yandan farklı markalara ait ürünlerle diyaliz takımı oluşturulmasının mümkün olduğu; bu nedenlerle birinci iddiaya konu hususların ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği neticesine ulaşılmıştır.
