Aynı İhaleye Teklif Verecek Olan İki Farklı İsteklinin Farklı Tarihlerde Bile Olsa Aynı İnternet Bağlantı Noktasını Kullanarak ihale Dokümanını İndirmiş Olması
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/408602 İhale Kayıt Numaralı “Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/408602 ihale kayıt numaralı “Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Raymak Yapı A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1552 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Makro Anadolu İnşaat Madencilik Enerji Yol Yapı San. ve Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 30.12.2020 tarihli E:2020/2348, K:2020/2561 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 27.01.2021 tarihli ve 2021/MK-30 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1552 sayılı kararının (B) bölümünde yer alan Makro Anadolu İnşaat Madencilik Enerji Yol Yapı San. ve Ltd. Şti. ile ilgili kısmın iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Ankara 9. İdare Mahkemesinin kararının Kurum tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08.04.2021 tarihli ve E:2021/616, K:2021/1274 sayılı kararında “…Aktarılan kurallardan, ihaleler bakımından çeşitli fiil veya davranışlarda bulunulmasının yasaklandığı, rekabeti etkileyecek davranışlarda bulunmanın da bu kapsamda sayılan fiil ve davranışlar arasında yer aldığı anlaşılmaktadır.
İnternete bağlı birimlerin, birbirleriyle iletişim sağlamak amacıyla kullandıkları benzersiz numaralara Internet Protokolü (IP) adresi adı verilmektedir. IP, internete bağlı cihazların adreslenerek alınacak ya da gönderilecek veri paketlerinin ağ içerisinde hedef adreslere doğru bir şekilde yönlendirilmesini sağlamaktadır. İnternete bağlı her cihazın bir IP adresi bulunması zorunludur (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Internet Sitesi).
Dosyanın incelenmesinden, Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü’nce 11/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen uyuşmazlığı konu ihaleye teklif veren tüm istekliler hakkında eşit muamele ilkesi gereği yapılan inceleme sonucunda, ihaleye teklif veren başka bir şirket ile davacı şirketin aynı IP adresi üzerinden doküman indirme işlemi gerçekleştirdiğinin tespit edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, aynı ihaleye teklif verecek olan iki farklı isteklinin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanını indirmiş olmasının, rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu dikkate alındığında, belirtilen husus göz önünde bulundurulmak suretiyle davacı şirketin ortağı bulunduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 9.
İdare Mahkemesi’nin 30/12/2020 tarih ve E:2020/2348, K:2020/2561 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDINE,…
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/04/2021 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına ve “davanın reddine” kesin olarak karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 27.01.2021 tarihli ve 2021/MK-30 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1552 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara, Rekabeti Etkileme İhtimali Olan Davranış, Rekabetin Engellenmesi
İsteklilerin Birbirlerinin Tekliflerinden Bilgi Sahibi Olduğuna Ve Aralarında Organik Bir Bağ Bulunduğuna İlişkin Kuvvetli Bir Karinenin Varlığı
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/269207 İhale Kayıt Numaralı “Şişli Hamidiye Etfal Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Ve Sarıyer Ek Hizmet Binası İçin 12 Aylık Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/269207 ihale kayıt numaralı “Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Sarıyer Ek Hizmet Binası İçin 12 Aylık Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Temizdoğa Petrol Ürn. Gıda İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.09.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1613 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Lotez Sağ. Hiz. San. ve Tiz. A.Ş tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 15.12.2020 tarihli E:2020/1841, K:2020/2020 sayılı kararında dava konusu işlemin 1’inci iddiaya ilişkin kısmının iptaline karar verildiği, bu kararın gereklerini yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 30.12.2020 tarihli ve 2020/MK-332 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 30.09.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1613 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verildiği, anılan Mahkeme kararının Kurum tarafından temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.02.2021 tarihli E:2020/3972, K: 2021/563 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye 4 isteklinin katıldığı, teklifi yaklaşık maliyet üzerinde kalarak değerlendirme dışı bırakılan dava dışı 4. sıradaki istekli tarafından teklifi ilk 3 sırada yer alan isteklilerin aralarında ilişki olduğuna dair itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, LTS A.Ş.’nin hisselerinin tamamına sahip olan Şaban Şahbaz’ın, teklifi 2. sırada yer alan Teknoprom Ltd. Şti.’nin de %20 ortağı olduğu ve aynı zamanda münferit imza yetkisine sahip olduğu, anılan kişinin teklifi 3. sırada yer alan davacı şirketin ise %25 hissesine sahip olduğu, her ne kadar Şaban Şahbaz’ın bu şirkette mevcut yönetim ve temsil yetkisi olmasa da, 11/11/2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden, 30/10/2019 tarihinde kaldırılan yönetim kurulu üyeliğinin bulunduğunun tespit edildiği, rekabet ve gizlilik ilkesinin temini bakımından, ihaleye teklifler sunulmadan önce isteklilerin, diğer isteklilerin teklifleri hakkında bilgi sahibi olmamaları gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalede teklif sunan firmanın tamamına sahip Şaban Şahbaz’ın diğer istekli firmalarda da ortaklığı ile temsil ve imza yetkisine sahip olduğu, davacı dahil diğer isteklilerin tekliflerinden de haberdar olduğu ve dolaylı teklif sunduğundan bahisle dava konusu işlemle ihalede ilk 3 sırada yer alan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
En avantajlı teklif veren LTS A.Ş.’nin hisselerinin tamamına sahip Şaban Şahbaz’ın davacı şirkette ortaklığının bulunduğuna veya ortaklık oranına ilişkin herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı, anılan kişinin 3. sırada yer alan davacının %25 hissesine sahip olduğu, her ne kadar mevcut yönetim kurulu üyeliği veya imza ve temsil yetkisi bulunmasa da; 30/10/2019 tarihine kadar yönetim kurulu üyeliğinin bulunduğunun 11/11/2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşıldığı, bu durumda, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan rekabet, gizlilik ve güvenirlik ilkelerinin ihlâl edildiğine, isteklilerin birbirlerinin tekliflerinden bilgi sahibi olduğuna ve aralarında organik bir bağ bulunduğuna ilişkin kuvvetli bir karinenin varlığı ortaya çıkmaktadır.
Bu itibarla, isteklilerin söz konusu ihaleye girmelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu dikkate alındığında, Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin temyize konu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Mahkeme kararının 1’inci iddiaya ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 30.12.2020 tarihli ve 2020/MK-332 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 30.09.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1613 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna
Oybirliği ile karar verildi.
Asgari İşçilik Meblağı Altında Teklif Sunma – Geçerli Tek Teklifin Kalmış Olması – Rekabetin Engellenmesi – İhalenin İptali – İhale Danışmanlığı
Karar No : 2016/MK-558
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/169973 İhale Kayıt Numaralı “İl Özel İdaremiz Hizmetlerinin Yürütülmesinde Çeşitli Alanlarda Çalıştırılmak Üzere Personel Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 04.01.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/169973 ihale kayıt numaralı “İl Özel İdaremiz Hizmetlerinin Yürütülmesinde Çeşitli Alanlarda Çalıştırılmak Üzere Personel Alımı” ihalesine ilişkin olarak Koçkaya İlaçlama Taşımacılık Temizlik Bilgi İşlem Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 25.01.2016 tarihli ve 5051 sayılı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2016 tarihli dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.02.2016 tarihli ve 2016/UH.I-450 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Koçkaya İlaçlama Taşımacılık Temizlik Bilgi İşlem Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 23.03.2016 tarihli ve E:2016/932, K:2016/713 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararı üzerine 20.07.2016 tarihli ve 2016/MK-318 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 10.02.2016 tarih ve 2016/UH.I-450 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmiştir.
Ayrıca 20.07.2016 tarihli ve 2016/MK-318 sayılı Kurul kararı üzerine 12.08.2016 tarihli ve 3 sayılı ihale komisyonu kararı ile ihalenin tekrar Koçkaya İlaç Taş. Tem. Bil. İşl. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bırakılmasına karar verilmekle birlikte 17.08.2016 tarihli ve 4 sayılı ihale komisyonu kararı ile ihalenin tekrar iptali kararına ilişkin yapılan itirazen şikayet başvurusunda 07.09.2016 tarihli ve 2016/UH.I-2297 sayılı Kurul kararı ile “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmiştir.
Diğer taraftan Ankara 8. İdare Mahkemesinin 23.03.2016 tarihli ve E:2016/932, K:2016/713 sayılı kararına ilişkin yapılan temyiz incelmesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 28.09.2016 tarihli ve E:2016/3068, K:2016/3426 sayılı kararındaki “…Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliği, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı gibi hususları değerlendirmek suretiyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin ve ihale yetkilisinin anılan Kanun’un 5. maddesinde belirtilen ilkeleri gözetmek zorunda olduğu ve söz konusu ilkelere uygun olarak ihale işlemlerinin yerine getirilmemesi durumunda, kanunla kendilerine tanınan ihaleyi iptal yetkisini kullanabilecekleri açık olup, dava konusu ihalede, 07.01.2016 tarihli hesap cetveline göre kârsız yaklaşık maliyetin 7.124.672,40-TL olarak hesaplandığı, ihalede tek geçerli teklif kaldığı ve bu teklifin de 7.444.100-TL olduğu, öte yandan, mevzuat gereğince ihalede asgari iki engelli işçi çalıştırılacağı dikkate alınarak yaklaşık maliyetin hesaplanması hâlinde asgari işçilik maliyet tutarının 7.099.390,32-TL’ye tekabül edeceği, bu tutarın üzerinde davacı dahil dört geçerli teklif sahibi olduğu, ancak, davalı idarece diğer üç teklif sahibinin asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunduklarından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu koşullarda rekabetin oluştuğundan bahsedilemeyeceğinden, bu gerekçeyle ihalenin iptalinde ve ihalenin iptaline yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır” gerekçesi ile temyize konu Mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1- 20.07.2016 tarihli ve 2016/MK-318 sayılı Kurul kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Mal Alım İhalesi – Tek Bir Markanın İşaret Edilmesi – Rekabetin Engellenmesi
Karar No : 2019/UM.I-400
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/22965 İhale Kayıt Numaralı “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş.nin 05.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2019 tarih ve 6642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/191 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Her bir diyaliz takımı bir adet diyalizör, bir adet arter ven seti, bir adet arter, bir adet ven fistül iğnesi ve bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, bu düzenlemedeki idareye ait Fresenius marka cihazlara uyumlu toz bikarbonat kartuşunun patentli bir ürün olduğu ve sadece Fresenius Medical Care Hiz. A.Ş. ile bayileri tarafından tedarik edilebileceği, ayrıca düzenlemedeki ürünler Türkiye geneli uygulamaların aksine takım halinde istenildiğinden kartuş haricindeki ürünlerin de Fresenius Medical Care Hiz. A.Ş. ve bayileri tarafından tedarik edilebileceği, bu bağlamda söz konusu ürünler bakımından tek bir markanın işaret edildiği,
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmüne,
Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde teknik şartnamelerdeki teknik kriterlerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması; rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması; belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün adı ile belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalar içermemesi gerekmekle birlikte; idarelerce ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve bu temel ilkeler arasındaki dengenin kurulması da önem arz etmektedir.
Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Her bir diyaliz takımı bir adet diyalizör, bir adet arter ven seti, bir adet arter, bir adet ven fistül iğnesi ve bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İddia konusu hususa ilişkin olarak akademik bir kuruluşa “…a) Fresenius marka cihaza uyumlu (Fresenius marka toz bikarbonat kartuşu haricinde) başka markalara ait toz bikarbonat kartuşu bulunup bulunmadığı?
b) Uygulamada diyaliz takımını oluşturan her bir ürünün aynı marka olmasının zorunluluk arz edip etmediği, bir başka deyişle farklı markalara ait ürünler bir araya getirilerek diyaliz takımı oluşturulup oluşturulamayacağı?” hususları sorulmuştur.
Gönderilen teknik görüşte “4008s klasik ve 5008s model Fresenius marka diyaliz cihazları için kullanılan toz bikarbonat başka firmalar tarafından üretilememektedir. Diğer 4008s ve 4008B modeller için ise başka firmalar tarafından üretilen toz bikarbonat vardır.
Diyaliz takımını oluşturan her bir ürünün aynı marka olma zorunluluğu yoktur. Diyalizör, arter için fistül iğnesi, ven için fistül iğnesi ile arter-ven setinin şartnamesi ayrı olabilir. Bu şekilde ayrı ayrı da ihaleye çıkılabilir. Ama yine de diyalizör dışında arter ve ven için olan fistül iğnesi ile arter-ven setinin aynı marka olması kullanım kolaylığı açısından uygundur. Bu şekilde diyalizör dışında diyaliz takımının aynı marka arter ve ven iğnesi ile set içermesinin sakıncası yoktur. Ama yine de farklı markalara ait ürünler bir araya getirilip diyaliz takımı oluşturulabilir.” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Teknik görüşten, Fresenius marka cihazın bazı modellerinde kullanılan toz bikarbonat kartuşlarının başka şirketlerce üretilmediği, bazı modellerinde kullanılan kartuşların ise başka şirketlerce de üretildiği, öte yandan farklı markalara ait ürünlerle diyaliz takımı oluşturulmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; Fresenius marka cihazın bazı modellerinde kullanılan toz bikarbonat kartuşlarının başka şirketlerce de üretildiği; başvuru sahibince idaredeki Fresenius marka cihazın hangi model olduğu belirtilmediğinden kartuşlara ilişkin bu düzenlemenin tek markayı işaret ettiği kanaatine ulaşılamayacağı; kaldı ki idarelerce yalnızca rekabetin değil ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasının da sağlanması, bu iki temel ilke arasında dengenin temin edilmesi gerektiği, bu doğrultuda idarece envanterinde bulunan cihaza uygun kartuş istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmasının uygun olmayacağı; öte yandan farklı markalara ait ürünlerle diyaliz takımı oluşturulmasının mümkün olduğu; bu nedenlerle birinci iddiaya konu hususların ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği neticesine ulaşılmıştır.