İtirazen Şikâyet Başvurusu Hakkında Esasa Girmek Suretiyle Bir Karar Verilmesi Gerekirken Kurul Tarafından İdareye Usulüne Uygun Şikâyet Başvurusunda Bulunulmadığından Bahisle İtirazen Şikâyet Başvurusunun Sekil Yönünden Reddi
Karar No : 2021/MK-119
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/456406 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alım” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/456406 ihale kayıt numaralı “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alım” ihalesine ilişkin olarak, Triomed Diagnostic Medikal Sistemleri A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.11.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1796 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Trıomed Diagnostic Medikal Sistemleri Anonim Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 25.02.2021 tarihli E:2020/2125, K:2021/334 sayılı kararı ile “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kamu İhale Kurumu tarafından gerekçeli olarak verilecek kararlar 4734 sayılı Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasında düzenlenmiş olup, (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve sekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir. Ancak, bu hükümden anlaşılması gereken başvurunun usul ve sekil kurallarına aykırı olması halinde şikâyet başvurusuna karsı idare tarafından; itirazen şikâyet başvurusuna karsı ise Kamu İhale Kurumu tarafından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiğidir. Nitekim 4734 sayılı Kanunun aynı maddesinin 8. fıkrasında; “Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmüne yer verilmiş olup, bu hükümden anlaşılması gereken, Kamu İhale Kurumunun kendisine yapılan başvuru dilekçesini nazarı itibara alarak bir karar vermek yerine idareye yapılan şikâyet başvurusunu dikkate alarak karar vermesi değil; idarenin ve Kamu İhale Kurumunun kendisine yapılan başvuru metniyle sınırlı bir inceleme yapması gerektiğidir. Öte yandan, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak alınacak kararlar İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21. maddesinde düzenlenmiş olup, burada Kamu İhale Kuruluna idareye usulüne uygun şikâyet dilekçesi verilip verilmediğini denetleme yetkisi bulunmamaktadır.
Bu durumda, davalı idarece 15.10.2020 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusu hakkında esasa girmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, idareye usulüne uygun şikâyet başvurusunda bulunulmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun sekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1-Kamu İhale Kurulunun 04.11.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1796 sayılı kararının iptaline,
2- Başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
İhalelere Katılmaktan Yasaklı Olduğu Hâlde İhaleye Katılan Şirketin Yüzde Üçünü Aşan Geçici Teminatının İrat Kaydedilmeyerek İade Edilmesi Gerektiği
İhalelere Katılmaktan Yasaklı Olduğu Hâlde İhaleye Katılan Şirketin Yüzde Üçünü Aşan Geçici Teminatının İrat Kaydedilmeyerek İade Edilmesi Gerektiği
Karar No : 2021/MK-111
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/35193 İhale Kayıt Numaralı “Ambulans Personeli Özel Görev Kıyafeti” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2013/35193 ihale kayıt numaralı “Ambulans Personeli Özel Görev Kıyafeti” ihalesine ilişkin olarak Om-Ar Tekstil Promosyon Ürünleri Pazarlama İş Elbiseleri İnş. Gıda ve Su Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.07.2013 tarihli ve 2013/UM.III-3002 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Om-Ar Tekstil Promosyon Ürünleri Pazarlama İş Elbiseleri İnş. Gıda ve Su Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 10.10.2014 tarih ve E:2014/435, K:2014/1074 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir. Anılan Mahkeme kararına ilişkin davacının temyiz talebi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/12/2020 tarihli E: 2015/659, K: 2020/3806 sayılı kararında “…Temyize konu kararın, davacının şikâyet başvurusunun reddine dair Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü işlemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmı ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kurul kararı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
Mahkeme kararının, geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararına ilişkin olarak davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
…
Bu itibarla, 23/01/2013 tarihi ile 23/01/2014 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu hâlde 09/05/2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bu miktardan teklif tutarının % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin geçici teminatın tamamının irat kaydına ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın bu kısım yönünden de reddine karar verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır” gerekçesiyle davacının temyiz isteminin kısmen reddi ve kısmen kabulü ile Mahkeme kararının geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1. Kamu İhale Kurulunun 24.07.2013 tarihli ve 2013/UM.III-3002 sayılı kararının “teminat tutarının, teklif fiyatın %3’ünden fazla olan kısmının iadesinin gerektiği” iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı
Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı İhalesi – Teknik Şartname Düzenlemelerinin İdarenin Kendi İhtiyaçlarını Karşılamaya Yönelik Olması
Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı İhalesi – Teknik Şartname Düzenlemelerinin İdarenin Kendi İhtiyaçlarını Karşılamaya Yönelik Olması
Karar No : 2020/UH.II-1808
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/420296 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 02.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elekta Medikal Sistemler Ticaret Anonim Şirketi’nin 08.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu sonrası, idarenin 09.09.2020 tarihli Zeyilname yayınlaması üzerine, başvuru sahibince 17.09.2020 tarih ve 41456 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1434 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas incleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
…
6) Teknik Şartname’nin II.A.A4.1 no’lu maddesinde yer alan “Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek setup gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır. 3D MV IGRT teknolojisi sayesinde oluşabilecek imaj artefaktları en aza indirilmelidir.” düzenlemesinin “Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan 2D, 3D ve 4D görüntüleme sistemi olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, söz konusu maddenin verimlilik ve fonksiyonelliği arttırmaya yönelik olmadığı,
7) Teknik Şartname’nin II.A.A4.4 no’lu maddesinde yer alan “Cihazda IGRT uygulamalarına olanak sağlayan 3D görüntüler, lineer akseleratörün kendisinden üretilen düşük yoğunluklu Megavoltaj imajlar olarak elde edilmelidir Bu özellik ile kullanıcının işlem sırasında herhangi bir noktada Megavoltaj görüntü alabilmesine olanak sağlamış olmalıdır. Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alınan imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkanı bulmalıdırlar. Ayrıca sistemler ile ışınlama esnasında veya ışınlamaya başlamadan önce yüksek kaliteli kV görüntüler ile işlemler yapmak mümkün olmalıdır. ” düzenlemesinin “Cihazda IGRT uygulamalarına olanak sağlayan 2D görüntüler, lineer akseleratörün kendisinden üretilen Megavoltaj imajlar olarak elde edilmelidir. Bu özellik herhangi bir noktada Megavoltaj görüntü alabilmesine olanak sağlanmış olmalıdır. Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alınan imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkanı bulmalıdırlar. Ayrıca sistemler ile ışınlama esnasında veya ışınlamaya başlamadan önce yüksek kaliteli 3D-kV görüntüler ile işlemler yapmak mümkün olmalıdır” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, maddenin mevcut halinin sadece Varian marka Halcyon cihazına işaret ettiği, kendilerinin teklif edeceği cihazın 2D, 3D ve 4D görüntü alabilmekte olduğu ve aynı zamanda verimliliği ve fonksiyonelliği arttırdığı, ayrıca farklı eş segment cihazlar arasında rekabeti de sağlayabildiği,
8) Teknik Şartname’nin II.B.B1.16 no’lu maddesinde yer alan “Sistemde, günlük çekilen 3D (üç boyutlu) görüntüler ile verilen doz hesaplarının çabuk ve doğru bir şekilde yapılabilmesi özelliği sayesinde sistem adaptif planlama yazılı ile hekimlere, tedavi sürecindeki herhangi bir noktada hasta tedavisinin modifikasyonu ve etkin analizini yapabilme imkanı sunulmalıdır. Adaptif yazılımı sistem ile birlikte verilmelidir.” düzenlemesinin “Firmalar teklif ettikleri sistem ile ilgili olan adaptif planlama tekniklerini belirteceklerdir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, maddenin mevcut halinin sadece bir üretici firmanın ürününe işaret ettiği iddialarına yer verilmiştir.
…
Başvuru sahibinin 6, 7, ve 8. iddialarına yönelik olarak Teknik Şartnamenin A.4.1., A.4.4 ve B. 1.16. Maddelerine yapılan itirazlar;
İstenilen bu özelliklerini sağlayabilecek iki farklı üretici firma bulunmaktadır. Bu madde sadece tek bir marka ve modeli işaret etmemektedir.
Radyoterapi tedavisinde kullanılan tedavi cihazlarının teknik broşürleri incelendiğinde, Elekta firmasının hizmet alımı için vermek istediği cihazının kurumun hazırladığı teknik şartnameye uygun olmadığı görülmüştür. Anlaşıldığı üzere kurum ihtiyaçları doğrultusunda farklı teknolojiye ve gantry yapısına sahip olan bir tedavi cihazı satın almak istemektedir. Kurumun istediği özelliklere sahip bu cihazları üreten ve satan iki firma olduğu görülmüştür. Hazırlanan teknik şartname düşünüldüğünde, değiştirilmesi istenilen maddeler sadece tek bir marka ve modeli işaret etmemektedir.” şeklinde tespitlere yer verildiği görülmüştür.
…
6) Başvuru sahibinin 6, 7 ve 8’inci iddialarına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Gelişmiş Özellikli Radyoterapi Cihazı” başlıklı bölümünün IGRT İçin Görüntüleme Sistemi kısmının 1’inci maddesinde “Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek setup gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır. 3D MV IGRT teknolojisi sayesinde oluşabilecek imaj artefaktları en aza indirilmelidir.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin aynı kısmının 4’üncü maddesinde “4.Cihazda IGRT uygulamalarına olanak sağlayan 3D görüntüler, lineer akseleratörün kendisinden üretilen düşük yoğunluklu Megavoltaj imajlar olarak elde edilmelidir Bu özellik ile kullanıcının işlem sırasında herhangi bir noktada Megavoltaj görüntü alabilmesine olanak sağlamış olmalıdır. Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alınan imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkanı bulmalıdırlar. Ayrıca sistemler ile ışınlama esnasında veya ışınlamaya başlamadan önce yüksek kaliteli kV görüntüler ile işlemler yapmak mümkün olmalıdır. ” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Bilgisayarlı Tedavi Planlama Sistemi” bölümünün Genel Özellikler kısmının 16’ncı maddesinde “16.Sistemde, günlük çekilen 3D (üç boyutlu) görüntüler ile verilen doz hesaplarının çabuk ve doğru bir şekilde yapılabilmesi özelliği sayesinde sistem adaptif planlama yazılı ile hekimlere, tedavi sürecindeki herhangi bir noktada hasta tedavisinin modifikasyonu ve etkin analizini yapabilme imkanı sunulmalıdır. Adaptif yazılımı sistem ile birlikte verilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi söz konusu maddelerin verimlilik ve fonksiyonelliği arttırmaya yönelik olmadığını ve tek bir markayı (Varian marka Halcyon cihazı) işaret ettiğini iddia etmektedir.
Akademik kuruluştan alınan teknik görüş yazısında “Başvuru sahibinin 6, 7, ve 8. iddialarına yönelik olarak Teknik Şartnamenin A.4.1., A.4.4 ve B.1.16. Maddelerine yapılan itirazlar;
İstenilen bu özelliklerini sağlayabilecek iki farklı üretici firma bulunmaktadır. Bu madde sadece tek bir marka ve modeli işaret etmemektedir.
…
Anlaşıldığı üzere kurum ihtiyaçları doğrultusunda farklı teknolojiye ve gantry yapısına sahip olan bir tedavi cihazı satın almak istemektedir.” hususlarında görüş verilmiştir.
Yapılan incelemede, yukarıda yer verilen teknik görüş yazısına göre, incelemeye konu edilen söz konusu düzenlemelerin tek bir markayı işaret etmediği, başvuru sahibinin iddialarının Teknik Şartname düzenlemelerini kendi ürününe uygun hale getirmeye yönelik olduğu, idarenin yapmış olduğu Teknik Şartname düzenlemelerini kendi ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırladığı göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla takdir yetkisi çerçevesinde hareket edebileceği, idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde düzenlenen Teknik Şartname düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu anlaşıldığından başvuru sahibini iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı Ankara, İhale Danışmanı İstanbul
Yeni Fiyat Belirlenirken Önceki Yıla Ait Analizlerin Kullanılmasına Dair Sayıştay Kararı
Yeni Fiyat Belirlenirken Önceki Yıla Ait Analizlerin Kullanılmasına Dair Sayıştay Kararı
Yılı 2016
Dairesi 4
Karar No 207
İlam No 192
Tutanak Tarihi 21.11.2019
YENİ BİRİM FİYAT
Asıl ilamın ………….’… maddesiyle hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.
…………. Bölge Müdürlüğünce 11.01.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle …………. Ltd. Şti.’ye ihale edilen …………. İşinde; S-15A poz numaralı “Prefabrik Beton Parke İmali ve Yerine Döşenmesi (6 Cm Kalınlık) imalatına ilişkin yeni fiyatın tespitinde, Karayolları Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen analizlerinin kullanılması gerekmekte iken; ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ait analizlerin kullanılması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
Söz konusu işin ihalesi 11.01.2012 tarihinde yapılmış ve yüklenici firma ile 16.04.2012 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. 04.11.2013 tarihinde ise, keşifte yer almayan ve yapılması zaruri görülen S-15A poz numaralı “Prefabrik Beton Parke İmali ve Yerine Döşenmesi (6 Cm Kalınlık) imalatına ilişkin yeni birim fiyat tespit edilmiştir. Bu tespit yapılırken Karayolları Genel Müdürlüğüne ait 2011 yılı analizleri kullanılmıştır.
Denetçi tarafından kamu zararı hesabının ise, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 2012 yılında güncellenen analizler ve yeni birim fiyata uygulanan tenzilat oranı esas alınmak suretiyle yapıldığı anlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin olarak yapılan savunmalarda; yaklaşık maliyetin 2011 yılı fiyatları ile tespit edilmesi nedeniyle, yeni fiyatların tespitinde de 2011 yılı analizlerinin kullanıldığı ve tespit edilen yeni birim fiyata ihale indiriminin uygulandığı, 2012 yılı fiyatının esas alınmasının ve bunun üzerinden tenzilat uygulanmasının yerinde olmayacağının değerlendirildiği ifade edilmiştir.
İhale dokümanında bulunmayan iş kalemleri için yeni fiyatın tespiti, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda düzenlenen rekabet şartlarından bağımsız bir şekilde idare ile yüklenicinin uzlaşması ile gerçekleşebilmektedir. Bu anlamda yeni fiyat ilk ihaleden bağımsız, gerçekleştiği dönemin şartlarını taşıyan ve idare ile yüklenici arasında mutabakatı gerektiren yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmelidir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası hükümlerine göre; sözleşmede bulunmayan bir imalat kaleminin yapımının zaruri olması durumunda, söz konusu imalatın fiyatının tespitinde öncelikle varsa yüklenicinin teklif ekinde idareye sunduğu analizlerden faydalanılacaktır. Teklif ekinde analiz alınmadığı durumda, idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerin kullanılması gerekmektedir.
Burada ihtilaf konusu olan husus, yeni fiyatın tespitinde; Karayolları Genel Müdürlüğünün 2011 yılı analizlerinin mi yoksa, 2012 yılında güncellenen analizlerinin mi uygulanacağı hususudur.
KGM Yapım ve Danışmanlık İhaleleri Şubesi Müdürlüğünce revize edilerek yenilenen “Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine ait Fiyat Analizleri Kitabı”nda, “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” ibaresi yer almaktadır.
Bununla birlikte, Yüksek Fen Kurulunun 04.07.2013 tarih ve 2013/31 sayılı kararında da; YİGŞ’nin 22.2 nci fıkrası (b) bendine göre kıyas alınacak analizin, uygulama ayı itibariyle en son güncel analiz olması gerektiği ifade edilmektedir.
Bu itibarla, söz konusu işin ihalesinin 11.01.2012 tarihinde yapılmış olması nedeniyle, yeni birim fiyatın tespitinde; Karayolları Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen analizlerinin kullanılması gerekmektedir.
Ancak yeni fiyat tutanağının incelenmesinde, 2011 yılı analizleri kullanılarak belirlenen yeni birim fiyata, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunan 0,1216 oranında bir “itibari indirim katsayısı” (ihale tenzilatı) uygulandığı görülmüştür.
Mevzuatımıza, Yüksek Fen Kurulu kararlarına ve Sayıştay kararlarına göre; yeni birim fiyatların belirlenmesi sırasında itibari ihale tenzilatının uygulanma mecburiyeti olmayıp, yeni birim fiyatlar yüklenici ile idarenin karşılıklı anlaşmaları üzerine oluşturulmaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde; sözleşmede bulunmayan işlere ilişkin yeni birim fiyatlar tespit edilirken belirlenecek analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek belirtilen rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının uygulanacağı, yeni birim fiyatın yüklenici ile birlikte tespit edileceği ve idarenin onayıyla geçerli olacağı, yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenleneceği ve anlaşmazlığın idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirileceği, Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulünün zorunlu olduğu, yüklenicinin, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır. 644 sayılı KHK ile Bayındırlık Kurulu kaldırılmış ve KHK’nın 37’nci maddesi ile; mevzuatta Bayındırlık Kuruluna yapılmış olan atıfların Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına yapılmış sayılacağı hükme bağlanmış olup, Bayındırlık Kuruluna verilen görevler Yüksek Fen Kurulu tarafından yürütülmektedir.
Dolayısıyla, yukarıda anılan mevzuat düzenlemelerinde, yeni birim fiyat tespiti sırasında itibari indirim oranı uygulanacağı yönünde hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu tarafından bugüne kadar alınan kararlarda; yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiştir.
Nitekim Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 15.11.2013 tarih ve 2013/38 sayılı Genelgesinde ve benzer nitelikteki kararlarında; idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu ve taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığı; bu hususta gerek 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar, gerekse ikincil mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığı ifade edilmektedir. Bu nedenle, yeni birim fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, yapılan işler listesinde ve ödemeye esas hakedişte imzaları bulunduğu gerekçesiyle sorumlu tutulan kamu görevlilerinin yüklenici ile birlikte tespit edilerek idarenin onayıyla geçerli olan yeni fiyat tutanağında imzaları bulunmamaktadır. Bu nedenle, bahsi geçen kişilerin işlemleriyle meydana gelen kamu zararı arasında illiyet bağı kurulamaması nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır. Söz konusu kamu zararından, yeni fiyat tutanağını düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, savunması alınmayan sorumlulara sorgu tebliğ edildiği anlaşıldığından, …………. tarih ve …………. numaralı ödeme emri belgesi tutarı olan ve Asıl İlamda …………. TL’ye ilişkin olarak verilen hüküm dışı kaydının kaldırılmasına,
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalar uyarınca; …………. Bölge Müdürlüğünce 11.01.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle …………. Ltd. Şti.’ye ihale edilen …………. İşinde; S-15A poz numaralı “Prefabrik Beton Parke İmali ve Yerine Döşenmesi (6 Cm Kalınlık) imalatına ilişkin yeni fiyatın tespitinde, Karayolları Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen analizlerinin kullanılması gerekmekte iken; ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ait analizlerin kullanılması sonucu …………. TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de; tespit edilen yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanmasından kaynaklanan, ancak mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …………. TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına,
…………. TL’nin ise; Gerçekleştirme Görevlileri; yeni fiyat tutanağını düzenleyen …………., yeni fiyat tutanağını kontrol eden …………. ve yeni fiyat tutanağını onaylayan ………….’… ortaklaşa ve zincirleme,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy birliğiyle,
Karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı İhalesi – Aşırı Düşük Teklif Açıklaması
Karar No : 2020/MK-141
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/365953 İhale Kayıt Numaralı “Hastanemizin İhtiyacı İçin Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Gaziosmanpaşa Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından yapılan 2019/365953 ihale kayıt numaralı “Hastanemizin İhtiyacı İçin Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Bilfo Bilgi. ve Biliş. Sis. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.04.2020 tarihli ve 2020/UH.I-670 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Teknoritma Yaz. Hiz. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 04.06.2020 tarihli E:2020/951 sayılı kararı ile “… Dava dosyasının incelenmesinden; Gaziosmanpaşa Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2019/365953 ihale kayıt numaralı “Hastanemizin İhtiyacı İçin Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine 4 isteklinin katıldığı, idarece sınır değerin 1.519.310,87 TL olarak hesaplandığı, sınır değerin altında teklif sunan davacı şirketten 25.09.2019 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, söz konusu yazıda “… Hastanemiz ihtiyacı için 2019/365953 İKN ile 24.09.2019 tarihinde ihalesi yapılan “Hastanemizin İhtiyacı İçin Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” işine teklif vermiş bulunmaktasınız. Kamu ihaleTebliğinin 79.maddesi ve İdari Şartnamenin 33.maddesinde belirtilen esaslara göre vermiş olduğunuz teklif bedel hesaplanan sınır değere göre aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmiştir. Aşırı düşük izahatınızı en geç 5 iş gününe kadar hastanemize ulaştırmanız hususunda, Gereğini rica ederim. …” ifadelerine yer verildiği, söz konusu yazının ekinde ise herhangi bir bilgi ve/veya belgeye yer verilmediği, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının ihaleyi gerçekleştiren idarece uygun bulunması üzerine 18.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, Bilfo Bilgisayar ve Biliş. Sis. Ltd. Şirketinin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, söz konusu ihale komisyonu kararının 18.11.2019 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği, bunun üzerine Bilfo Bilgisayar ve Biliş. Sis. Ltd. Şirketi tarafından 04.12.2019 tarihinde davalı idare kayıtlarına alınan dilekçe ile itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 15.01.2020 tarihli ve 2020/UH.I-122 sayılı karar ile “… idare tarafından teklifte önemli olduğu tespit edilen maliyet bileşenlerinin açık ve tereddütte mahal vermeyecek şekilde belirlenerek, aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” gerekçesine yer verilerek “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” kararı verildiği, bu karar üzerine dava konusu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından sınır değerin altında teklif sunan tek istekli olan davacı şirketten 30.01.2020 tarihli yazı ile yeniden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, söz konusu yazıda “… 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38. maddesine istinaden aşağıda belirtilen ve önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntılı olarak aşırı düşük izahatınız en geç 5 iş gününe kadar hastanemize ulaştırmanız hususunda; Gereğini rica ederim. Teknik Şartname’nin Demonstrasyon ve İçeriği başlıklı 4.9 ve 4.26 maddeleri, Teknik Şartname’nin Kurulum ve Proje Alanı başlıklı 5.6.1 maddesi, Teknik Şartname’nin Entegrasyon Standartlar ve Birlikte Çalışabilirlik başlıklı 8.1.12 maddesi, Teknik Şartname’nin Eğitim Hizmetleri başlıklı 11.1,11,7,11.11,11.14 ve 11.15 maddeleri ve Teknik Şartname’nin Veri Tabanı Yönetim Sistemi Genel Özellikler başlıklı 21.3 ve 21.4 maddeleri” ifadelerine yer verildiği, davacı şirket tarafından 05.02.2020 tarihinde yeniden aşırı düşük teklif açıklaması sunulduğu, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının ihaleyi gerçekleştiren idarece uygun bulunduğu ve 18.02.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şiketin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, Bilfo Bilgisayar ve Biliş. Sis. Ltd. Şirketi’nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, Bilfo Bilgi. ve Biliş. Sis. Ltd. Şirketi’nin itirazen şikayet başvurusu neticesinden dava konusu kurul kararı ile davacın şirketin teklifinin değerlendirilmesine karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta dava konusu kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunda bulunan Bilfo Bilgisayar ve Biliş. Sis. Ltd. Şirketi’nin Teknik Şartname’nin 4.9’uncu maddesi uyarınca, isteklilerin demo mekanında aynı anda en fazla 5 (beş) kişi bulunduracağı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu personelin ulaşım, konaklama, yeme/içmesine ilişkin herhangi bir gider öngörülmediği ve kamu ihale mevzuatı uyarınca tevsik edici herhangi bir belgenin sunulmadığı (bundan sonra bir nolu iddia olarak anılacaktır.) iddiasına ilişkin olarak; Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Teknik Şartnamesi’nin “Demonstrasyon ve İçeriği” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4.9. İstekli, Demo mekânında aynı anda en fazla 5 (beş) kişi bulunduracaktır. …” düzenlemesinin yer aldığı, İhale üzerinde bırakılan davacı tarafından Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Teknik Şartnamesi’nin 4.9’uncu maddesi kapsamında ulaşım giderinin açıklandığı, ancak açıklama kapsamında sunulan belgelerde demonstrasyon mekanına gidilirken kullanılacak aracın yakıt sarfiyat verilerini gösterir herhangi bir tevsik edici belgeye açıklama kapsamında yer verilmediği, dolayısıyla ulaşım gideri için hesaplamanın ne şekilde yapıldığının anlaşılamadığı görüldüğünden bahisle Bilfo Bilgisayar ve Biliş. Sis. Ltd. Şirketi’nin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varıldığının belirtildiği, Bilfo Bilgi ve Biliş. Sis. Ltd. Şirketi’nin Teknik Şartname’nin 4.26’üncü maddesinde istenilen işe ilişkin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından herhangi bir giderin öngörülmediği ve kamu ihale mevzuatı uyarınca tevsik edici herhangi bir belgenin sunulmadığı (bundan sonra iki nolu iddia olarak anılacaktır.), Teknik Şartname’nin 5.6.1’nci maddesinde, en az 1 kurulum yöneticisi ve en az 29 kurulum personeli olmak üzere, 30 kişilik bir kurulum ekibinin istenildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu personelin ulaşım, konaklama, yeme/içmesine ilişkin herhangi bir gider öngörülmediği ve kamu ihale mevzuatı uyarınca tevsik edici herhangi bir belgenin sunulmadığı(bundan sonra üç nolu iddia olarak anılacaktır.), Teknik Şartname’nin 11.7’nci maddesinde istenilen işe ilişkin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından herhangi bir giderin öngörülmediği ve kamu ihale mevzuatı uyarınca tevsik edici herhangi bir belgenin sunulmadığı(bundan sonra dört nolu iddia olarak anılacaktır.), Teknik Şartname’nin 11.14’üncü maddesinde yer alan düzenlemeden eğitimlerin mesai bitiminden sonra yapılacağının anlaşıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu işin yerine getirilmesi için gerekli olan personelin işçilik giderlerinde mesai dışı çalışma ücretinin öngörülmediği ve kamu ihale mevzuatı uyarınca tevsik edici herhangi bir belgenin sunulmadığı(bundan sonra beş nolu iddia olarak anılacaktır.), Teknik Şartname’nin 21.3’üncü maddesi uyarınca, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak SBYS yazılımının sözleşme süresince idare adına çalıştırma hakları ile lisanslandırılmasının istenildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu işi yerine getirebilmek için herhangi bir giderin öngörülmediği ve kamu ihale mevzuatı uyarınca tevsik edici herhangi bir bilginin sunulamadığı (bundan sonra altı nolu iddia olarak anılacaktır.) iddialarına ilişkin olarak; davacı şirket tarafından, Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Teknik Şartnamesi’nin iddia konusu olan ve önemli teklif bileşeni olarak belirlenen 4.26, 5.6.1., 11.7., 11.14. ve 21.3’üncü maddelerine ilişkin herhangi bir giderin öngörülmediği, gerekçe olarak ise şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olduklarından ötürü bu kapsamda bir maliyetlerinin bulunmadığının ifade edildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, teklif bedeli aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin açıklamalarını hangi kurallara göre yapması gerektiğine Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde yer verildiği, teklif bedeli sınır değerin altında bulunan istekliler tarafından bu kural ve yöntemlere uygun şekilde açıklama yapılması gerektiği, buna karşın ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından şikayete konu hizmet alımı ihalesinin türü bakımından şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin hali hazırdaki yüklenicisi olması gerekçe gösterilerek belirli maliyetlere yer verilmediği, ancak bu yöntemin kamu ihale mevzuatında belirlenen kurallara uygun bir açıklama olarak kabul edilemeyeceği, ancak, şikayete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olunması hususunun teklif bedeli sınır değerin altında olan isteklilerin aşırı düşük teklifi açıklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, aksi durumun kabulü halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde hüküm altına alınan “idarelerin rekabeti sağlaması” ilkesinin zedeleneceğinden bahisle dava konusu kurul Kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenerek davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.
…
İki, Üç, Dört, Beş, Altı nolu iddialara ilişkin olarak;
Bilfo Bilgisayar ve Biliş. Sis. Ltd. Şirketi’nin söz konusu iddiaları davalı idarece davaya konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin hali hazırdaki yüklenicisi olması gerekçe gösterilerek davacı şirket tarafından belirli maliyetlere yer verilmediği, ancak bu yöntemin kamu ihale mevzuatında belirlenen kurallara uygun bir açıklama olarak kabul edilemeyeceği, şikayete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olunması hususunun teklif bedeli sınır değerin altında olan isteklilerin aşırı düşük teklifi açıklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, aksi durumun kabulü halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde hüküm altına alınan “idarelerin rekabeti sağlaması” ilkesinin zedeleneceğinden bahisle uygun görülmüş ise de davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklamasının yapıldığı ve ihaleyi gerçekleştiren idarenin aktif yüklenicisi olunması nedeniyle maliyetinin olmadığının her bir iddiaya ilişkin ayrı ayrı belirtildiği, aksi durumda maliyeti olmamasına rağmen yüklenici tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucu doğuracağı, dolayısıyla kamu zararı ortaya çıkacağı ve maliyet olarak belirtilen meblağın ihaleyi gerçekleştirilen idareden yersiz yere tahsil edileceği, kaldı kidavacı şirketin herhangi bir Vem aktarımı ve ayrı Demo alanı hazırlamasına gerek olmadığının 23/10/2019 tarihli tutanakta belirtildiği de dikkate alındığında söz konusu iddialara ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamasında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığından yukarıda belirtilen gerekçeye istinaden Bilfo Bilgisayar ve Biliş. Sis. Ltd. Şirketi’nin söz konusu iddiasının yerinde görülmesi hukuka uygun değildir.
Bu durumda; davacı şirketin Gaziosmanpaşa Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından açık ihale usulü ile 24/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen “Hastanemizin İhtiyacı İçin Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde teklifinin değerlendirilme dışında bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulunun 01/04/2020 tarih ve 2020/UH.I-670 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararının uygulanmasının telafisi güç veya imkansız zararlar doğuracağı açıktır. ……” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 01.04.2020 tarihli ve 2020/UH.I-670 sayılı kararının 1’inci iddianın (ç), (d), (f), (ı), (j) ve (k) bentleri ile ilgili kısımların iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı İstanbul
Karar No : 2017/MK-417
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/95872 İhale Kayıt Numaralı “1851 ADET YABANCI DİLDE YAZILMIŞ KİTAP ALIMI” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Kütüphane ve Dokümantasyon Daire Başkanlığı tarafından 18.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2009/95872 ihale kayıt numaralı “1851 Adet Yabancı Dilde Yazılmış Kitap Alımı” ihalesine ilişkin olarak Priva Proje İnceleme Veri Araştırma Danışmanlık A.Ş.nin 02.09.2009 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.09.2009 tarih ve 20707 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine, Kurulca alınan 05.10.2009 tarihli ve 2009/UM.I-2449 sayılı kararda “Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 18.09.2009 tarihinde iptal edildiği anlaşıldığından, bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı” gerekçesiyle “Karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.
Davacı Priva Proje İnceleme Veri Araştırma Danışmanlık A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ile maddi ve manevi tazminat istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 29.09.2010 tarih ve E:2010/51, K:2010/1746 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararı sonrasında davacının temyiz talebi üzerine, Danıştay 13. Dairesinin 09.05.2017 tarih ve E:2011/1178, K:2017/1437 sayılı kararında “Uyuşmazlık konusu ihaleye istekli olarak katılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikâyetin idarece uygun bulunmaması üzerine, davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruda, “teklifleri ekinde ticaret odasına kayıtlı olunduğuna ilişkin belgeler ile şartnamede istenilen iş deneyim belgesi ve referansların sunulduğu, ancak idare tarafından ihale konusu alanda faaliyet göstermedikleri gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin kararının hatalı olduğu, diğer istekliler tarafından sunulan teklif bedellerinin idareden istenildiği ancak, kendilerine verilmediği, söz konusu durumun itirazen şikâyet dilekçelerini sağlıklı bir şekilde belirlemelerini engellediği’ iddialarına yer verildiği, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusu yapılmasından sonra, ancak Kurul tarafından dava konusu kararın alınmasından önce, postaya 24.09.2009 tarihinde verilen ve davacıya 29.09.2009 tarihinde tebliğ edilen yazıyla ihalelin ihale yetkilisince iptal edildiğinden bahisle, ortada bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmaması ve davacının itirazen şikâyet başvurusunda iptale ilişkin herhangi bir iddianın bulunmaması nedeniyle dava konusu Kurul kararıyla “karar verilmesine yer olmadığı” yönünde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’daki yukarıda yer alan düzenlemeler uyarınca, Kamu İhale Kurulu’nun ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından inceleyerek, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde belirtilen kararlardan birini almak durumunda bulunduğu, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu’nun hangi kararları alacağının Kanun ile tahdidi bir biçimde sayıldığı, bunlar arasında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin bir karar türüne yer verilmediği dikkate alındığında itirazın incelenmesini ortadan kaldıran böyle bir usulün hukuki dayanağının olmadığı açıktır.
Bu durumda, davacı şirketin Kuruma süresinde yaptığı başvurunun, ihalenin idarece iptal edildiği gerekçesiyle, Kanun’un 54’üncü maddesi uyarınca bir karar alınmaksızın, karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar bağlanmasında hukuka uygunluk, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Kamu İhale Kurulu’nun 05.10.2009 tarih ve 2009/UM.I-2449 sayılı kararı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Danıştay kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1- Kamu İhale Kurulunun 05.10.2009 tarihli ve 2009/UM.I-2449 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
Uygun Olmayan Personelin Uzaklaştırılmasına İlişkin Kural – Temizlik Ve Destek Hizmetleri İhalesi
Karar No : 2017/MK-478
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/553279 İhale Kayıt Numaralı “Tedaş Genel Müdürlüğü Sorumluluğundaki Tesislerine Ait Hizmet Binaları Ve Açık Alanların Temizlik Ve Destek Hizmetlerinin 408 Personel İle 12 Ay (Oniki Ay) Süreli Karşılanması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2016/553279 ihale kayıt numaralı “TEDAŞ Genel Müdürlüğü Sorumluluğundaki Tesislerine Ait Hizmet Binaları ve Açık Alanların Temizlik ve Destek Hizmetlerinin 408 Personel ile 12 Ay (Oniki Ay) Süreli Karşılanması” ihalesine ilişkin olarak Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.03.2017 tarihli ve 2017/UH.II-701 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 14.04.2017 tarihli ve E:2017/844, K:2017/1197 sayılı kararında dava konusu işlemin kısmen iptaline kısmen reddine karar verilmiştir. Anılan Mahkeme kararı üzerine 24.05.2017 tarihli ve 2017/MK-199 sayılı Kurul kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 01.03.2017 tarihli ve 2017/UH.II-701 sayılı kararının 1, 3 ve 4’üncü iddialara ilişkin kısımlar ile karar sonucunun iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.
Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 26.09.2017 tarihli ve E:2017/1380, K:2017/2437 sayılı kararda “…Teknik Şartname’nin 7.5. maddesi,8.6. maddesinin 2. ve 3. cümlelerinin incelenmesinden;
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin birinci fıkrasında, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21’inci madde hükümlerine göre dava açabilir. ” hükmü yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu Teknik Şartname’nin 7.5. maddesinde, “Sözleşme süresi içinde ihtiyaç duyulması halinde, giderleri İdare tarafından karşılanmak üzere İdarenin il içi ve il dışındaki tesislerinde Yüklenici personeli geçici olarak görevlendirecektir.” kuralına 8.6. maddesinde, “Yüklenici; hizmet sunulan binaların tahliyesi veya yeni bir binaya nakledilmesi halinde, İdare yönetiminin isteği ve talebi doğrultusunda aynı hizmeti yeni binada da aynı şekil ve şartlarla yürütmek zorundadır. İdarenin ana binası veya bağlı ek binalarında. İstihdam edilecek çalışanların görev yerlerinin belirlenmesi ve gerektiğinde değişiklik yapılması sadece İdare Yetkilisinin tasarrufundadır. İdare ihtiyaç duyması halinde iş hacminde meydana gelebilecek değişikliklere göre çalışanların bağlı birimler ve üniteler arasındaki dağılımında her zaman değişiklik yapma yetkisine sahip olacaktır.” kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından özetle, Teknik Şartname’nin 7.5. maddesi,8.6. maddesinin 2. ve 3. cümlelerinin İş Kanunu’na aykırı hükümler içerdiği iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul kararıyla bu iddia yönünden başvurunun reddedildiği anlaşılmaktadır.
Anılan kurallardan idarenin, çalıştırılacak personelin görevinin değiştirilmesini alt işveren olan yükleniciden talep etmesinin, idarenin yetkisinde olan bir husus olduğu, her görev değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olarak sayılamayacağı, kaldı ki yukarıda anılan Kanun hükmünde, çalışma koşullarında olması muhtemel esaslı değişikliklerde işveren tarafından yapılması gereken usule ilişkin işlemlere ve bunların yaptırımlarına yer verildiği; uyuşmazlık konusu Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde çalışma koşullarında esaslı değişiklik olması hâlinde Kanun’da işçi lehine getirilen düzenlemeleri bertaraf edecek nitelikte bir kurala yer verilmediği, söz konusu Kanun maddesinde, asıl veya alt işverenin işçinin görev yerini değiştiremeyeceği veya bu yönde talepte bulunamayacağına yönelik bir ifadenin de bulunmadığı anlaşıldığından, Kanun’a aykırılıktan söz edilemeyeceği, bu durumda davacının bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Teknik Şartname’nin 7.7. maddesinin “Gıda Uzmanı (Diyetisyen/Gıda Mühendisi) görevleri” başlıklı kısmının (f) fıkrasının incelenmesinden;
Teknik Şartname’nin “Yemek Servisi Yapılacak Birimler ve Servis Hizmetleri ile İlgili Ayrıntılar” başlığı altında düzenlenen 7.7. maddesinde, “Gıda Uzmanı (Diyetisyen/Gıda Mühendisi) görevleri”nin sayıldığı, (f) bendinde de “Verilecek diğer görevleri yapmak.” kuralı bulunmaktadır.
Davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “Yemek Servisi yapılacak Birimler ve Servis Hizmetleri ile İlgili Ayrıntılar” başlıklı 7.7. maddesinin “Gıda Uzmanı (Diyetisyen/Gıda Mühendisi) görevleri” başlıklı kısmının (f) fıkrasında yer alan “Verilecek diğer görevleri yapmak” kuralının ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin iş tanımının belirsizliğine sebebiyet verdiği, bu nedenle İş Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
“Gıda Uzmanı” pozisyonunda çalıştırılacak personelin görev tanımıyla ilgili Teknik Şartname’de ayrıntılı düzenlemelerin yapıldığı, Teknik Şartname’de yer alan itirazen şikâyete konu “…f) Verilecek diğer görevleri yapmak.” kuralına yer verildiği, idarelerin ihalelerde fonksiyonelliği, verimliliği gözeterek ihale dokümanlarını hazırlamalarının esas olduğu, dava konusu Teknik Şartname’de yer alan kuralın da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği, idare tarafından, çalıştırılacak personelin mesleğiyle ilgili olan ve iş akdi kapsamında yer alan diğer görevleri yapmasının isteneceğinin anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin 7.7. maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde çalıştırılacak personelin mesleği dışında görev tanımıyla ilgisi bulunmayan görevlerin yaptırılabileceği anlamının çıkmayacağı sonucuna ulaşıldığından, davacının bu iddiasına itibar edilemeyeceği açıktır.
Teknik Şartname’nin 8.8. maddesinin incelenmesinden;
Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda özetle, Teknik Şartname’nin 8.8. maddesinde yer alan, “İdarenin genel kurallarına ya da şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmeyen yüklenici çalışanları İdare Yetkilisinin yazılı bildirimini müteakip en geç 3 gün içinde uzaklaştırılacaktır.” şeklindeki kuralın İş Kanunu’nun 2. maddesine aykırı biçimde idareye iş akdini sona erdirme yetkisi verdiği iddia edilmiştir.
İş Kanunu’nun 2. maddesinin (a) bendinde, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşları ve ortaklarına bırakılması yönünde hüküm konulamayacağı kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26. maddesinde, “4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11. maddesinde, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi hâlinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yapılmıştır.
Uyuşmazlık konusu Teknik Şartname’nin 8.8. maddesinde, ” İdarenin genel kurallarına ya da şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmeyen yüklenici çalışanları İdare Yetkilisinin yazılı bildirimini müteakip en geç 3 gün içinde uzaklaştırılacaktır.” kuralı yer almaktadır.
Yukarıda yer alan düzenlemeler ve davacının iddiasının incelenmesinden, idarenin yüklenici tarafından çalıştırılacak personelle ilgili olarak “idarenin genel kurallarına ya da şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmemesi” durumlarında ilgili personelini idare yetkilisinin yazılı bildirimini müteakip en geç 3 gün içinde uzaklaştırılmasına ilişkin kuralın Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik olduğu ve bu kuralın personeli işe almaya veya işten çıkarmaya değil, uygun olmayan personelin uzaklaştırılmasına yönelik bir kural olduğu, bununla işlerin yürütülmesinin ve aksamamasının amaçlandığı, idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu, personeli işten çıkarma yetkisinin yüklenici tarafından kullanılacağı, bu hususların da İş Kanununa aykırılık taşımadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Teknik Şartname’nin 7.5. maddesi,8.6. maddesinin 2. ve 3. cümleleri, 7.7. maddesinin “Gıda Uzmanı (Diyetisyen/Gıda Mühendisi) görevleri” başlıklı kısmının (f) fıkrası ve 8.8. maddesine ilişkin kısımları yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konuşu işlemin iptali yönündeki mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 14.04.2017 tarih ve E:2017/844, K:2017/1197 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine” ifadelerine yer verilerek İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1- Kamu İhale Kurulunun 24.05.2017 tarihli ve 2017/MK-199 sayılı kararının iptaline,
2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı Ankara, İhale Danışmanlığı
KAMU İHALE MEVZUATINDA DEĞİŞİKLİK
13.09.2019 Tarih ve 30887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan;
- DANIŞMANLIK HİZMET ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK,
- ELEKTRONİK İHALE UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
- HİZMET ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
- MAL ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
- YAPIM İŞLERİ İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
ile kamu ihale mevzuatında değişiklik yapılmıştır.
Yayımlanan Resmi Gazete’ye ulaşmak için tıklayınız.
İtirazen Şikâyet Başvurusunda Bulunanlarca Yatırılması Zorunlu Olan Başvuru Bedelinin Kurum Hesaplarına Yatırılmadığı
Karar No : 2019/UH.IV-950
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/304363 İhale Kayıt Numaralı “Yakıt Hariç, Sürücülü Araç ve İş Makinesi Kiralanması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 06.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yakıt Hariç, Sürücülü Araç ve İş Makinesi Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.08.2019 tarih ve 33094 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/841 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle; İdari Şartname’nin 7.1.h. maddesinin, birim fiyat teklif cetvelinin, Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinin, fiyat farkına ilişkin ihale dokümanında ayrıntılı düzenleme yapılmamasının, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin ilk altı fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
…
Şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz.
İtirazen şikayette bulunanlardan 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.
İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur..” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
….
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.
…
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Yapılan incelemede 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı görülmüş olup, söz konusu eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde ilân edildiği, ancak anılan eksikliğin son başvuru tarihi olan 15.08.2019 Perşembe günü mesai bitimine kadar başvuru sahibi tarafından giderilmediği tespit edilmiştir.
Diğer yandan başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 7.1.h. maddesine yönelik iddiasının ihale dokümanının 09.07.2019 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemesine ilişkin olduğu, bu nedenle, şikâyetçinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 09.07.2019 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde en geç 19.07.2019 Cuma günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 31.07.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüş olup, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
İhale İptal İşleminden Önce İdareye Bir Şikâyet Başvurusunda Bulunulmadığı Ve İptal Kararının İtirazen Şikâyet Üzerine Alınmadığından Doğrudan Kuruma Başvuru Yapılamayacağı
Karar No : 2019/UM.IV-1027
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/318219 İhale Kayıt Numaralı “İlimiz Merkez ve İlçe Eğitim Kurumlarının Yakacak İhtiyacında Kullanılmak Üzere Kömür, Odun ve Kalorifer Yakıtı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Adıyaman İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 07.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlimiz Merkez ve İlçe Eğitim Kurumlarının Yakacak İhtiyacında Kullanılmak Üzere Kömür, Odun ve Kalorifer Yakıtı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 27.08.2019 tarih ve 35480 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/968 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle; ihalenin odun-kömür kısmında yaklaşık maliyetim altında tek geçerli teklifin kaldığı ve ihalede rekabetin sağlanmadığı gerekçesiyle idarece ihalenin iptal edildiği, ancak yaklaşık maliyetin altında tek geçerli teklif kalmasının tek başına iptal gerekçesi oluşturmayacağı, iptal yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış olması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin ilk fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise ihalenin idarece iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Başvuru sahibi tarafından sunulan 26.08.2019 tarihli başvuru dilekçesi, dilekçe ekleri ve idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, başvuruya konu ihalenin 2. Kısım Odun-Kömür’e 3 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 08.08.2019 tarihinde ihale yetkilisince “…ihalede 24 firma tarafından EKAP üzerinden e-imza kullanılarak dosyanın indirildiği, ihale günü ise sadece beş firmanın teklif zarfını ihale komisyonuna teslim ettiği, komisyon tarafından yapılan incelemeler sonucunda odun-kömür kısmına üç teklifin sunulduğu, bu tekliflerden bir tanesinin geçersiz, bir tanesinin de teklifinin yaklaşık maliyetimizin üzerinde yer aldığı, geriye kalan Kazova Hayvancılık Madencilik Enerji Oto Kiralama Elektronik Turizm Nakliyat İnşaat İthalat İhracaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Mazlumoğlu Madencilik Nak. İnş. Taah. Hay. San. ve Tic Ltd.Şti.nin yaklaşık maliyetimizden %1 oranında tenzilat yaptığı göz önünde bulundurulduğunda ihaleye sunulan teklifler arasında rekabet şartlarının oluşmadığı, fiyatların komisyonu tereddüte düşürdüğü” gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği, idarenin Kuruma gönderdiği 27.08.2019 tarihli ve E.15405458 sayılı yazıdan, iptal işleminden önce idareye bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı tespit edildiğinden başvuru konusu hususun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun görev yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.