Teknik Şartnamesi İle Yüklenici Tarafından 100 Gün İçerisinde Bayilik Ağının Oluşturulma Şartının Getirilmesi

Karar No              : 2021/UH.II-1277

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/718306 İhale Kayıt Numaralı “Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim” İhalesi

 KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından 22.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim” ihalesine ilişkin olarak Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Ticaret Anonim Şirketi’nin 18.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.02.2021 tarih ve 5208 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 07.05.2021 tarihli ve 2021/MK-183 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/212-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

13) Teknik Şartname’nin 18.7.1’inci maddesinde yer alan cezai şartların kaldırılması ya da sınırlandırılması gerektiği, 18.7.1.4’üncü maddede yer alan cezai şartların açık ve net olmadığı, bu durumun teklif vermeyi zorlaştırdığı ve yükleniciyi zor durumda bırakacağı, ayrıca hizmet işlerine ait tip sözleşmenin 26 numaralı dip notuna aykırı olarak %1’den fazla ceza kesileceği anlamına geleceği, dolayısıyla 4735 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir.” hükmüne aykırı olduğu, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2. maddelerinde yer alan cezalarda her bir aykırılık için sözleşme bedelinin binde 0.3’ü oranında ceza kesilmesine ilişkin düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin eki tip sözleşmelere de aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin 27’nci maddesi ve alt maddelerinde belirtilen cezaların özellikle kamu zararının karşılanması adı altında kesilecek cezanın ve Teknik Şartname’nin 28.2 ile 28.3’üncü maddelerinde yer alan “her bir durum için ayrı ayrı uygulanmak üzere işlem tesis edilecek” düzenlemesine göre birden fazla ceza kesilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu cezaların Tip Sözleşmede yer alan ceza üst limitini geçecek nitelikte olduğu, ayrıca 28.2’nci maddede yer alan cezaların fiilin ağırlığına göre verilmediği, özellikle saat bazlı cezaların sözleşmeye en ufak bir aykırılıkta, bir adet validatörün bozulması durumunda yüklenicinin mahvına sebebiyet verebilecek durumda olduğu, bu sebeple verilecek cezalarda fiilin ağırlığına göre bir denge kurulması ve saat bazlı cezalardan vazgeçilmesi gerektiği,

15) Teknik Şartname’nin 28.4. maddesinde yer alan ağır aykırılık hallerinin orantılı olmadığı, dolayısıyla bu maddenin Teknik Şartname’den çıkarılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 13 ve 15’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 no’lu dipnotunda “ Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

…

3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,

Aynı Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 0,3 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 1000’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Teknik Şartnamenin 28.4. maddesindeki belirtilen hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan Teknik Şartnamenin 28.3. maddesindeki belirtilen durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 0,3 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi

yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Bayi Görselleri (Tabela, Afiş, Broşür, Kaldırım Panosu)” başlıklı 18.3’üncü maddesinde “18.3.1. İdare tarafından hazırlanan görsellerin bayilere dağıtılması, bu görsellerin bayilerde görünür yerlere asılması yüklenici tarafından sağlanacaktır.

18.3.2. Her bir bayide en az bir adet tabela veya LED tabela veya ışıklı tabela bulundurulması sağlanacaktır. Tabela, LED tabela ve ışıklı tabela görselleri için idareden yazılı onay alınacaktır. İdareden yazılı onay alınmamış olan formatta bulunan tabelalar geçersiz sayılacaktır. Tabela veya LED tabela veya ışıklı tabela en fazla 50 cm x 70 cm ebatlarında olacaktır.

18.3.3. Hali hazırda tabela veya LED tabela veya ışıklı tabela bulunan veya sonradan LED tabela taktıran bayilerin LED tabela ekranlarında “İZMİRİM KART DOLUM NOKTASI” metninin yazılması sağlanacaktır.

18.3.4. İdare sözleşme süresi içinde yılda en fazla 2 (iki) kez olmak üzere AÜTS hizmeti ile duyuru ve bilgilendirmelerin yapılabilmesi amacıyla bayilerde afiş ve broşür bulundurulmasını talep edebilecektir. Söz konusu afiş ve broşürlerin oluşturulması idare tarafından sağlanacak olup broşürlerin oluşturulması bastırılması gibi konularda yüklenicinin herhangi bir sorumluluğu bulunmayacaktır. İdare tarafından bastırılan bu afiş veya broşürlerin dağıtılması ve bayilerde belirlenen süre boyunca görünür şekilde asılmasından yüklenici sorumludur.

18.3.5. Bayilerde, doğrudan yüklenicinin marka veya logosu veya bu marka veya logoyu çağrıştıran herhangi bir görsel bulundurulmayacaktır.

18.3.6. Yüklenici tarafından, idarenin belirlemiş olduğu tabela ve görsellerin bayi tarafından temin edilmesi sağlanacaktır. Bayiler söz konusu tabela ve panoları yükleniciden temin etmek zorunda değildir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Bayilik Hizmeti Cezai Şartlar” başlıklı 18.7’nci maddesinde “18.7.1. Aşağıdaki davranışlarda bulunduğu idare tarafından tespit edilen bayinin tespit yapılan ay içinde elde ettiği bayi komisyon geliri yüklenici hak edişinden kesilecektir.

18.7.1.1. İzmirim Kart’ların/Bilet 35’lerin kurumun güncel ücret tarifesinde belirttiği fiyatın üstünde vatandaşa satılması,

18.7.1.2. Dolum işlemlerinden komisyon ya da ilave ücret alınması,

18.7.1.3. İzmirim Kart’lara/Bilet 35’lere ödenen ücretten düşük bir tutarda dolum yapılması,

18.7.1.4. İdare tarafından talep edilen şekilde uygun görseller bulundurulmaması.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kamu Zararının Karşılanması” başlıklı 27’nci maddesinde “27.1. AÜTS’nin kesintisiz ve sorunsuz olarak çalışması esastır. AÜTS’nin işleyişinde herhangi bir nedenden dolayı sorun oluşması, sistemin kesintiye uğraması, ücret toplama işlemlerinin gerçekleştirilememesi gibi durumlarda, toplu ulaşımın aksamaması için hem idare hem de diğer hizmet birimleri tarafından toplu ulaşım devam ettirilecektir.

27.2. Yüklenici sözleşme sırasında herhangi bir sebeple hasılat kaybına neden olursa işbu hasılat kaybı yükleniciden tahsil edilecektir.

27.3. Yükleniciden talep edilecek hasılat kaybının belirlenmesi için aşağıda belirtilen yöntemler kullanılacaktır:

27.3.1. Sistemin genelini etkileyen nedenlerle akıllı ücret toplama sisteminin kararlı olarak çalışamadığı durumlarda hasılat kaybı; hasılat kaybının yaşandığı tarife ve günler dikkate alınarak (okulların açılması/kapanması, seçim ve miting günleri vb.) geçmişte sistemin doğru çalıştığı benzer günlerdeki biniş ve hasılat sayılarındaki değişimler baz alınıp sistemin son kararlı çalıştığı günden hasılat kaybının yaşandığı gün(ler) kurum (İzban, Metro, İzdeniz, Tramvay vb.) bazında hesap edilecek ve aradaki fark yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. Ayrıca sistemin kararlı çalıştığı günlerdeki biniş başına hasılat değerleri de dikkate alınacaktır.

27.3.2. Hasılat kaybı sadece belirli kurumlarda (İzban, Metro, İzdeniz, Tramvay vb.) yaşanmışsa; yukarıdaki maddede yer alan hesaplamalar sadece ilgili kurumlar için yapılacak ve yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

27.3.3. Hasılat kaybı sadece belirli bir istasyonda (örneğin Tramvay’ın herhangi bir istasyonu) yaşanmışsa; yukarıdaki maddede yer alan hesaplamalar sadece ilgili istasyon için yapılacak ve yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

27.3.4. Hasılat kaybının sadece belirli bir otobüste yaşandığı durumlarda arızanın meydana geldiği otobüs sefer tamamlanıncaya kadar toplu ulaşım hizmetine devam ettirilecek, ilgili otobüsün çalıştığı hattın ortalama parkur süresi dakika olarak hesaplanarak, yüklenicinin hak edişinden ortalama parkur süresindeki her dakika için “Oto Tahsis ve Servis Dışı Kalma Bedeli” nin 1/60’ı oranında bedel tahsil edilecektir. Oto Tahsis ve Servis dışı kalma bedelleri İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından belirlenmekte olup, söz konusu bedellere idarenin resmi internet sitesinden ulaşmak mümkündür.

27.3.5. Yukarıda belirtilen durumlar dışında kalan hallerde hasılat kaybını bulmak için istatistiksel yöntemler (zaman serisi, regresyon vb.) kullanacaktır.

27.4. Yüklenici, taahhüdü çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirileceği gibi, haklarında 4735 sayılı Kanunun ilgili hükümleri de uygulanacaktır.

27.5. Ücret toplanması ve ücretlendirme modeli sistemin ana konusudur. Ücretlendirme modelinin idarenin bu şartnamede tarif ettiği veya sözleşme imzalanmasından sonra idare tarafından yükleniciye bildirilen şekilde çalışmaması, indirimli bir binişe idare tarafından belirlenen orandan daha fazla indirim uygulanması veya ücretsiz olması, ücretli olması gereken binişten ücret alınmaması veya eksik alınması veya kapatılan bir kişiselleştirilmiş kartın kapatılma tarihinden sonra sistemde kullanılması nedeniyle ilgili kişiye haksız indirim uygulanması ve böylelikle gelir kaybı yaşanması durumunda eksik alınan tutar, yüklenici hak edişinden kesinti yapılarak tahsil edilecektir.

27.6. Mevcut EÜTS’nin tüm devir alma işlemleri sözleşme tarihinden işe başlama tarihine kadar tamamlanacak olup, sistemin devir alınamaması sonucu oluşacak hasılat kaybı ve idare zararı yükleniciden tahsil edilecektir.

27.7. AÜTS’nin tüm devir etme işlemleri 90 (doksan) takvim günlük devir etme süresinde gerçekleştirilecek olup, sistemin devir edilememesi sonucu oluşacak hasılat kaybı ve idare zararı yükleniciden tahsil edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Cezai Şartlar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.2. İşin Tekrar Eden Kısımları İle İlgili Cezai Şartlar

28.2.1. İşbu teknik şartnamede tarif edilen şekilde yazılım ve donanımların çalışmaması, hizmet vermemesi ve/veya verilen hizmetin kesintiye uğraması vb. gibi işin tekrar eden kısımları hakkında arıza seviyesine göre aşağıdaki “İşin Tekrar Eden Kısımları İle İlgili Ceza Tablosu” nda belirtilen şekilde sorun yaşanan her bir durum için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme tutarının on binde üçü (%0,03) oranında cezai işlem tesis edilecektir.

Tablo 8: İşin Tekrar Eden Kısımları İle İlgili Ceza Tablosu

SIRA NO

AYKIRILIK

1

Sistemin genelinde ücret toplama ve/veya kartlara dolum yapma işlevinde herhangi bir kesinti olması durumunda en fazla 4 (dört) saat içinde sistem işler duruma getirilecektir. 4 (dört) saati aşan her saat için cezai işlem tesis edilecektir.

2

Bayilerin aynı anda 40 (kırk) (dâhil) adedinden fazlasının dolum cihazlarına kredi çekememesi durumunda YÜKLENİCİ bildirim anından itibaren en geç 4 (dört) saat içinde aralıksız çalışılarak bayilerin dolum cihazlarına kredi çekebilmesini sağlayacaktır. 4 (dört) saati aşan her saat için cezai işlem tesis edilecektir.

3

YÜKLENİCİ günlük yapılacak kontrollerde işbu teknik şartnamede belirtilen süre sonrasında (dolum talimatlarının 30 dakika içinde sahadaki validatörlere yayılması) biniş yapıldığı halde İzmirim Kart’lara yansımayan internetten dolum talimatlarının sayısının, ilgili gündeki toplam internetten dolum talimat sayısının %10’unu aşması durumunda derhal aralıksız çalışarak talimatları en geç 4 (dört) saat içinde işler duruma getirecektir. 4 (dört) saatin sonrasında sorunun çözülmediği her gün için cezai işlem tesis edilecektir.

4

YÜKLENİCİ günlük yapılacak kontrollerde işbu teknik şartnamede belirtilen süre sonrasında (dolum talimatlarının 30 dakika içinde sahadaki validatörlere yayılması) biniş yapıldığı halde İzmirim Kart’lara yansımayan otomatik dolum talimatlarının sayısının, ilgili gündeki toplam otomatik dolum talimat sayısının %10’unu aşması durumunda derhal aralıksız çalışarak talimatları en geç 4 (dört) saat içinde işler duruma getirecektir. 4 (dört) saatin sonrasında sorunun çözülmediği her gün için cezai işlem tesis edilecektir.

5

YÜKLENİCÎ’den kaynaklı olarak Üçüncü Taraflar İçin Çevrim İçi/Çevrim Dışı İzmirim Kart Dolum Altyapısının çalışmaması durumunda bildirim anından itibaren en geç 1 (bir) gün içinde Üçüncü Taraflar İçin Çevrim İçi/Çevrim Dışı İzmirim Kart Dolum Altyapısı’nın çalışması sağlanacaktır. Sorunun çözülmediği her gün için cezai işlem tesis edilecektir.

6

YÜKLENİCÎ’den kaynaklı olarak Çevrim İçi Toplu Dolum Hizmetinin çalışmaması durumunda bildirim anından itibaren en geç 1 (bir) gün içinde Çevrim İçi Toplu Dolum Hizmetinin çalışması sağlanacaktır. Sorunun çözülmediği her gün için cezai işlem tesis edilecektir.

7

YÜKLENİCÎ’den kaynaklı olarak EMV Temassız Kartlar ile ödeme yapılamaması durumunda bildirim anından itibaren en geç 1 (bir) gün içinde EMV temassız kartlar ile ödeme yapılabilmesi sağlanacaktır. Sorunun çözülmediği her gün için cezai işlem tesis edilecektir.

8

YÜKLENİCÎ’den kaynaklı olarak Kare Kod ile ödeme yapılamaması durumunda bildirim anından itibaren en geç 1 (bir) gün içinde Kare Kod ile ödeme yapılabilmesi sağlanacaktır. Sorunun çözülmediği her gün için cezai işlem tesis edilecektir.

9

Ortak Kamu Kartlarının AÜTS’de kullanılamaması durumunda bildirim anından itibaren en geç 1 (bir) gün içinde Ortak Kamu Kartlarının AÜTS’de kullanılması sağlanacaktır. Sorunun çözülmediği her gün için cezai işlem tesis edilecektir.

10

İzmir Büyükşehir Belediyesi Fuar ve Etkinliklerinde Ücret Toplanamaması halinde arıza bildirim saatinden itibaren en geç 4 (dört) saat içinde sistem işler duruma getirilecektir. 4 (dört) saati aşan her saat için cezai işlem tesis edilecektir.

11

Validatör ve sürücü kontrol paneli gibi araç içi ve istasyonlarda kullanılan sistem bileşeninin aynı anda 5 (beş) (dâhil) adedinden fazlasının arıza bildirim saatinden itibaren en geç 4 (dört) saat içinde çalışır duruma getirilememesi durumunda 4 (dört) saati aşan her saat için cezai işlem tesis edilecektir.

12

Ücretlendirme Modellerinin işbu teknik şartnamede tarif edildiği şekilde çalışmaması durumunda bildirim anından itibaren en geç 12 (on iki) saat içinde Ücretlendirme Modellerinin işbu teknik şartnamede tarif edildiği şekilde çalışması sağlanacakta-. Sorunun çözülmediği her saat için cezai işlem tesis edilecektir.

13

Bayi Denetim Hizmetinin yerine getirilmemesi durumunda bildirim anından itibaren en geç2 (iki) gün içinde Bayi Denetim Hizmeti gerçekleştirilecektir. Denetimin yapılmadığı her takvim günü için cezai işlem tesis edilecektir2 (iki) gün içinde Bayi Denetim Hizmeti gerçekleştirilecektir. Denetimin yapılmadığı her takvim günü için cezai işlem tesis edilecektir.

  28.3. Diğer Cezai Şartlar

28.3.1. İşbu teknik şartnamede tarif edilen şekilde yazılım ve donanımların çalışmaması, hizmet vermemesi ve/veya verilen hizmetin kesintiye uğraması vb. durumunda arıza seviyesine göre aşağıdaki “Ceza Tablosu” nda belirtilen şekilde sorun yaşanan her bir durum için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme tutarının on binde üçü (%0,03) oranında cezai işlem tesis edilecektir.

Tablo 9: Ceza Tablosu

SIRA NO

AYKIRILIK

1

İDARE tarafından işbu teknik şartname gereği talep edilen bilgi ve belgelerin zamanında verilmemesi

2

Validatörlerin veya validatörlerdeki kart okuyucuların en az EMV L2 sertifikaya sahip olması ya da ilgili kuruluşlardan izin alınıp İDARE’ye sunulması en geç 6 (altı) ay içinde sağlanamazsa

3

Tüm validatörlerde kara liste / beyaz liste veri tabanının eşlenik (aynı versiyonda) olmaması

4

İşbu teknik şartnamede belirtilen İlçe Bazında En Az Bayi Sayısı’nın sağlanamaması

5

YÜKLENİCİ tarafından AÜTS ağ alt yapısında teknik şartnamedeki şartların sağlanamaması

6

Alternatif Ödeme Teknolojilerinin devreye alınmaması

7

Üçüncü Taraflar İçin Çevrim Dışı İzmirim Kart Dolum Altyapısının devreye alınmaması

8

Çevrimiçi Toplu Dolum Hizmetinin devreye alınmaması

9

Gerçek ve Tüzel Kişilerin AÜTS’ye dâhil edilememesi

10

İşbu teknik şartname kapsamında talep edilen yazılımların istenildiği gibi çalışmaması veya zamanında teslim edilmemesi

11

Entegrasyonların zamanında sağlanamaması ve/veya kararlı çalışmaması

12

Terminallerin işbu teknik şartnamede tarif edildiği şekilde veri gönderip almaması

13

Validatörlerin ekran görüntüsü tasarımlarının İDARE tarafından onaylanan şekilde olmaması

14

Raporların hatalı olması, hiç çalışmaması veya eksik olması

28.4. Ağır Aykırılık Durumları

28.4.1. Aşağıda açıklanan durumlar ağır aykırılık olarak kabul edilmiştir. Bu durumlardan herhangi bir tanesinin yaşanması durumunda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda feshedilebilecektir.

28.4.1.1. “Hazırlık Aşaması ve Mevcut EÜTS’nin Devir Alınması İşlemleri” aşamasında en geç 70 (yetmiş) takvim günü içinde Faz 1 işletme aşamasında kullanılacak olan tüm donanımların idareye teslim edilmemesi,

28.4.1.2. “Hazırlık Aşaması ve Mevcut EÜTS’nin Devir Alınması İşlemleri” kısmında belirtilen Faz 1 geçiş testlerinin karşılanmaması,

28.4.1.3. Yükleniciden kaynaklı olarak, sistem güvenlik veya gizliliğinin sağlanamaması, buna bağlı olarak kişi, kurum veya idarenin zarar görmesi,

28.4.1.4. İdarenin bilgisi olmadan veya idarenin onayı alınmadan sistem, sistemi oluşturan validatör yazılımı veya İzmirim Kart’larda veya Bilet 35’lerde vb. bileşenlerde herhangi bir değişiklik yapılması,

28.4.1.5. Sisteme yüklenecek yazılımlar ile güncellemelerde zararlı kod parçacığı bulunması,

28.4.1.6. Yüklenici tarafından işletim hizmeti sonunda tüm terminaller sahadan toplandıktan en geç 14 (on dört) takvim günü sonrasında tüm SAM kartların idareye teslim edilmemesi,

28.4.1.7. Yüklenicinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren en geç 100 (yüz) takvim günü içinde bayilik ağını oluşturarak imzaladığı bayilik sözleşmelerinin bir örneğini idareye teslim etmemesi.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların ikiden az olmamak üzere kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesi kapsamında kalan 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerinden, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,3 tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 1000’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ancak Teknik Şartname’nin 28.4. maddesinde belirtilen ağır aykırılık durumu hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, bu haller dışında kalan Teknik Şartname’nin 28.3. maddesinde belirtilen diğer cezai şartlara ilişkin durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 0,3 tutarında ceza uygulanacağı, ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, cezaya ilişkin doküman düzenlemelerinin, Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotuna uygun olarak düzenlendiği ve kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemeyeceği dolayısıyla fahiş cezanın mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

           Teknik Şartname’nin başvuruya konu 18.7.1. ve 18.7.1.4’üncü maddelerinin bayilik ceza şartlarına ilişkin olduğu, buna göre İzmirim Kart’ların/Bilet 35’lerin kurumun güncel ücret tarifesinde belirttiği fiyatın üstünde vatandaşa satılması, dolum işlemlerinden komisyon ya da ilave ücret alınması, İzmirim Kart’lara/Bilet 35’lere ödenen ücretten düşük bir tutarda dolum yapılması ve idare tarafından talep edilen şekilde uygun görseller bulundurulmaması hususlarının cezai yaptırımı gerektirecek fiil ve davranışlar olduğu, görsellerin ise Teknik Şartname’nin “Bayi Görselleri (Tabela, Afiş, Broşür, Kaldırım Panosu)” başlıklı 18.3’üncü maddesinde ayrıntılı şekilde belirtildiği anlaşıldığından başvuru sahibin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

           Teknik Şartname’nin 27’nci maddesinde “Kamu Zararının Karşılanması” başlıklı açıklamalara yer verildiği, belirlenen durumların gerçekleşmesine ilişkin olarak herhangi bir cezai oranına yer verilmediği, madde gereğince yükleniciden kaynaklı hususlar neticesinde oluşacak kamu zararından yine yüklenicinin sorumlu tutulacağının belirtildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’nin 28.2’nci maddesinde “İşin Tekrar Eden Kısımları İle İlgili Ceza

Tablosu”na yer verildiği, buna ilişkin olarak; sistemin genelinde ücret toplama ve/veya kartlara dolum yapma işlevinde herhangi bir kesinti olması durumunda en fazla 4 saat içinde sistemin işler duruma getirilmesinin istendiği, 4 saati aşan her saat için cezai işlem tesis edileceği, bayilerin aynı anda 40 adedinden fazlasının dolum cihazlarına kredi çekememesi durumunda yüklenicinin bildirim anından itibaren en geç 4 saat içinde aralıksız çalışılarak bayilerin dolum cihazlarına kredi çekebilmesini sağlayacağı, 4 saati aşan her saat için cezai işlem tesis edileceği, İzmir Büyükşehir Belediyesi Fuar ve Etkinliklerinde ücret toplanamaması halinde arıza bildirim saatinden itibaren en geç 4 saat içinde sistemin işler duruma getirilmesi gerektiği, 4 saati aşan her saat için cezai işlem tesis edileceği, validatör ve sürücü kontrol paneli gibi araç içi ve istasyonlarda kullanılan sistem bileşeninin aynı anda 5 adedinden fazlasının arıza bildirim saatinden itibaren en geç 4 saat içinde çalışır duruma getirileceği, 4 saati aşan her saat için cezai işlem tesis edileceği, ücretlendirme modellerinin teknik şartnamede tarif edildiği şekilde çalışmaması durumunda bildirim anından itibaren en geç 12 saat içinde teknik şartnamede tarif edildiği şekilde çalışmasının sağlanacağı, sorunun çözülmediği her saat için cezai işlem tesis edileceği belirtilmiştir. Anılan durumlara ilişkin olarak sorunun çözülmesi bakımından idare tarafından yükleniciye yine belirli süre dilimlerinin tanındığı, dolayısıyla anılan hususların hemen müdahale gerektiren ve saatlik sonuçları olan durumlar olduğunun anlaşılabileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 28.4’üncü maddesinde ağır aykırılık durumlarına yer verildiği, başvuruya konu maddede yer alan unsurların yüklenici tarafından ilgili donanımların idareye teslim edilmemesi, testlerin karşılanmaması, yüklenici kaynaklı sistem güvenliğine ilişkin açıklar, yüklenici tarafından idarenin bilgisi olmadan gerçekleştirilecek yazılımsal değişiklikler, sisteme yüklenici tarafından entegre edilecek yazılımlarda zararlı kod parçacığı bulunması, SAM kartların belirlenen sürede idareye teslim edilmemesi, yüklenici tarafından 100 gün içerisinde bayilik ağının oluşturulmaması hususlarını içerdiği ve hepsinin yüklenici kaynaklı ve işin yürütümü bakımından ağır aykırılıklar olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuruda İşlemin Hangi Unsurlarının Hangi Gerekçelerle Hukuka Aykırı Olduğu Belirtilmeksizin Sadece Mevzuata Aykırı Olduğu Gibi Soyut Ve Mesnetsiz İddialara Yer Verilmesi

Karar No              : 2021/UH.II-1277

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/718306 İhale Kayıt Numaralı “Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim” İhalesi

 KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından 22.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim” ihalesine ilişkin olarak Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Ticaret Anonim Şirketi’nin 18.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.02.2021 tarih ve 5208 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 07.05.2021 tarihli ve 2021/MK-183 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/212-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

…

6) Şartname’nin genelinde belirtilen testler vb. gibi idarece gerçekleştirilecek işlemler için geçecek olan sürelerin işin süresine dahil olup olmadığının belirtilmediği, bu belirsizliklerin ortadan kaldırılması, kaldırılmaması durumunda ise ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

…

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

…” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında  “(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

….

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmüne,

  Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

….

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca, bir hak kaybına ya da zarara uğradığını iddia eden başvuru sahiplerince; iddia konusu ettiği hususların somut bir biçimde, hangi belgenin hangi unsurunun mevzuata aykırı olduğunun gerekçeleri ve delilleri ile birlikte somut bir şekilde ortaya konulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasında, hangi şartnamenin hangi maddesinde idare tarafından gerçekleştirilecek hangi işlem için geçecek olan sürenin işin süresine dahil olup olmadığının belirtilmediği, iddianın kapsamının net bir şekilde ortaya konulmadığı anlaşıldığından, yukarıda yer verilen mevzuata uygun olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.