Karar No : 2020/MK-54
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/96266 İhale Kayıt Numaralı “(Narince 9Blhd Yolu)Ayr-Akıncılar İl Yolu (Km:0+000-22+222)Arası Kesiminin Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karayolları 8.Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/96266 ihale kayıt numaralı “(Narince 9Blhd Yolu)Ayr-Akıncılar İl Yolu (Km:0+000-22+222)Arası Kesiminin Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Solmaz Taah. İnş. A.Ş. – Zara Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-836 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Solmaz Taah. İnş. A.Ş. – Zara Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 20.09.2019 tarihli E:2019/1452, K:2019/1725 sayılı kararında “…Uyuşmazlıkta, davacı şirketler iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında; yol dolgusunda kullanılacak ariyet ocaklarının temini için dava dışı Emin Dursun, Harun Yıldırım, Adem Erdem ve Mehmet Kaya’ya ait arazilerden her türlü ariyet dolgu malzemesi alınmasına ve hafriyat depo sahası olarak döküm yapılmasına ilişkin muvafakatname alındığı, ÖZEL-P poz nolu “Her Cins ve Klastaki Zeminde Yarma, Yan Ariyet, Ariyet Kazısı Yapılması, Kullanılması ve Nakli” iş kaleminde yer alan 07.005/K-İ poz numaralı “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazının nakli” analiz girdisine ilişkin mesafe için İdarece belirlenen mesafeden (3.900,00 metre) farklı olarak metre kullanıldığı, KGM/2204-P poz nolu “Dolgu Altlarındaki ve Yarma Tabanlarındaki Her Cins Zayıf (Bitkisel Toprak vs.), Oynak (Batak ve Balçık) Zeminlerin Kazılması, Kullanılması ve Nakli” iş kaleminde yer alan 07.005/K-l poz numaralı “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazının nakli” analiz girdisine ilişkin mesafe için idarece belirlenen mesafeden (3.900,00 metre) farklı olarak 2.495,00 metre kullanıldığı. KGM/17.08I/K-1/A-P poz nolu “Dolgu Altına Ocak Taşından Makine ile İstifsiz Taş Dolgu Yapılması (Herşey Dahil)” iş kaleminde yer alan 07.006/K-T poz numaralı “Kazıdan Başka İnşaat Malzemelerinin Nakli (Taş Nakli)” analiz girdisine ilişkin mesafe için idarece belirlenen mesafeden (31,20 km) farklı olarak 21,00 km kullanıldığı 07.005/K-l poz numaralı “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazının nakli” analiz girdisinde yer alan depo veya ariyet sahalarına İlişkin olarak; itinerer ile taşıma mesafesi hesaplan, arsa sahiplerinden alınan muvafakatnamelerin ve tapu senetlerinin fotokopileri, Hazar Zemin ve Yapı Malz. Yapı Lab. Sondaj Jeo. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alman deney sonuçlarına ait raporun sunulduğu, 07.006/K-T poz numaralı “Kazıdan Başka İnşaat Malzemelerinin Nakli (Taş Nakli)” analiz girdisine ilişkin alarak (Taş ocağına İlişkin) İtİnerer ile taşıma mesafesi hesapları, taş ocağı sahibi Kahtam İnş. Pref. Yapı Elm. Mad. Nak. Hayv. Tar. San ve Tic. Ltd. Şti.den alman muvafakatname, söz konusu ocağa ilişkin işletme ruhsatı ile işletme izin belgesi, ÇED belgesi, taş ocağında yer alan malzemeye ilişkin Hazar Zemin ve Yapı Malz. Yapı Lab. Sondaj Jeo. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan deney sonuçlarına ait raporun sunulduğu, bu raporda, “Numunelerin yeri ve derinliği müşteri beyanına göre yazılmaktadır. Sorumluluk beyanı veren kişi ve kuruluşa aittir. Deneyler, deney sahibi tarafından laboratuvarımıza teslim edilen deney numuneleri üzerinden gerçekleştirilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup; sözleşme tasarısında “yüklenici” ifadesinin bulunmasının aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden olağan dışı olarak görülen fiyatın açıklanması bağlamında verilen fiyata dayanak teşkil eden belgelerin istenilmesine engel oluşturmayacağı, teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilerce olağan dışı fiyatın hazırlanmasına dayanak teşkil eden unsurların (somut olayda ariyet ocağı) resmi nitelikteki (kamu kurum ve kuruluşlarından alınan) belgelerle ortaya konulması gerektiği, aksi yorum ve uygulamanın teklif fiyatlarının eşit şartlarda yarışılmasını ortadan kaldıracağı ve sadece kendi lehine, diğer istekliler aleyhine fiyat avantajı sağlamak amacıyla niteliği belli olmayan sahaların ariyet ocağı olarak gösterilmesi şeklinde bir sonuca yol açabileceği ve bu durumun ise 4734 sayılı Kanun’un eşitlik ve rekabet ilkeleriyle bağdaşmayacağı ayrıca ihaleyi yapan idarece verilen nakliye mesafesinden daha düşük mesafe belirleyen isteklilerin açıklamalarında kullandıkları mesafeleri hukuken kabul edilebilir nitelikteki tevsik edici belgelere dayandırmaları gerektiği sonucuna varılmıştır. Buna göre, davacı şirketler iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının; resmi ocak statüsü taşımayan yerlere ilişkin muvafakatname sunulması, ihtiyaç duyulan tesis yerlerinin tespiti, temini ve işletme için ruhsat-izin vs. herhangi bir bilgi ve belge sunmaksızın ve kazıdan başka inşaat malzeme nakli, ariyet ocağından getirilecek ve depoya gidecek kazının nakli pozlarındaki ortalama nakliye mesafelerinin ihaleyi yapan idarece verilen yaklaşık maliyete esas nakliye mesafelerinin altında olması nedeniyle uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir. …” ifadelerine yer verilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı Solmaz Taah. İnş. A.Ş. – Zara Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının temyizi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 24.12.2019 tarihli E:2019/3971, K:2019/4590 sayılı kararında “…Kamu İhale Genel Tebliği ile iş kalemlerine ilişkin analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olduğu tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, verilen bu formata göre açıklama yapması, idarece yapılacak değerlendirmelerde de söz konusu formatların esas alınması gerektiği kurala bağlanmış, ayrıca aşırı düşük teklif sorgulama yazısında, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafelerin belirtileceğine ilişkin düzenleme ile, aşırı düşük teklif açıklamalarında ihale sürecine katılan bütün taraflar açısından öngörülebilirlik sağlanması amaçlanmıştır.
Diğer taraftan, idarenin 03/05/2019 tarih ve E.128874 sayılı “Düzeltici aşırı düşük sorgusu” konulu yazısı ile, “daha önce gönderilen aşırı düşük sorgusunda yapılan inceleme ve firmaların itirazları sonucu malzeme ocaklarına ilişkin olan ve ocaklara istenilen girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler eksik gönderildiğinden ekte gönderilen tabloya göre nakliye mesafeleri göz önüne alınarak aşırı düşük sorgusuna cevap verilecektir. Dolayısıyla ilk gönderilen aşırı düşük sorgusu iptal edilmiştir… Kamu İhale Genel Tebliği 45. maddesine istinaden yapacağınız Analizleri ve Analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları) bu yazının tarafınıza tebliğ tarihinden itibaren 5 (Beş) iş günü içerisinde idaremize sunmanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği anlaşılmaktadır.
Sorgulama yazısı ekinde, idarece açıklama istenilen 6 adet iş kalemi için, her bir iş kalemini oluşturan analiz girdilerinin cins ve miktarlarının bulunduğu analiz formatına, açıklama istenilen ve istenilmeyen analiz girdilerine; ayrıca ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin olan açıklanması istenen analiz girdileri kapsamında bulunan nakliye mesafelerine yer verildiği görülmüştür.
İstekliler tarafından, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğunu düşündükleri diğer işlemlerde olduğu gibi aşırı düşük teklif sorgulama yazısına ilişkin olarak da tebliğinden itibaren süresi içerisinde (ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde) şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Zira, aşırı düşük teklif sorgulama yazısının itiraz edilmeden kesinleşmesi hâlinde, aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesi artık kesinleşen bu sorgu yazısına göre gerçekleştirilecektir.
İsteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında, “yazı ekinde gönderilen tabloya göre nakliye mesafeleri göz önüne alınarak aşırı düşük sorgusuna cevap verileceğinin” belirtildiği, aşırı düşük teklif sorgulama istemine ilişkin yazının tebliğinden itibaren süresi içinde itiraz edilmeden kesinleşmesi nedeniyle, kesinleşen aşırı düşük sorgulama yazısının ekinde yer alan yaklaşık maliyet hesabına ilişkin olarak belirlenmiş olan mesafelerin dışında mesafeler kullanılarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. …” ifadelerine yer verilerek, temyize konu mahkeme kararının farklı gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 24.12.2019 tarihli E:2019/3971 K:2019/4590 sayılı kararında yer alan gerekçe çerçevesinde, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2019 tarihli ve 2019/UY.II-836 sayılı kararının sonucu itibariyle hukuken geçerliliğini koruduğuna ve gelinen aşama itibariyle karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi.
