Belediye şirketinin verilen kesin teminatı gelir kaydetmemesi Belediyenin kaynaklarında bir azalışa yol açtığından, kamu zararı niteliğindedir – Sayıştay Kararı

21- Teknik şartnameye aykırı personel çalıştırılması



… Tic. San. A.Ş’nin yükleniminde bulunan … gün süreli kış spor organizasyonları hizmet alım işinde; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle İdare tarafından sözleşmenin feshedilip kesin teminatın irat kaydedilmesi gerekirken buna uyulmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ve söz konusu işin geçici kabulünün iş tam ve eksiksizmiş gibi gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak;

İşe ilişkin Teknik Şartnamenin …’inci maddesinin “Antrenörler” alt başlıklı kısmında;

“Kış spor okullarında 3 farklı branş’ta (Kayak, Buz Pateni, Kızak) toplam 20 Antrenör görev yapacaktır. Antrenörler belgeli olacak. Hafta sonları hariç (120 gün) çalışacak, haftalık 40 saat ders verilecektir. Organizasyonda görev alacak Antrenörlerin tüm masrafları yüklenici firmaya ait olacaktır.” denilmekle beraber, belirtilen özellikleri taşımayan antrenörlerin çalıştırılması halinde uygulanacak herhangi bir cezai işleme veya müeyyideye yer verilmemiştir.

Yine, Sözleşmenin, “Cezalar ve sözleşmenin” feshi başlıklı …’ncı maddesinde, Yüklenicinin işi süresinde tamamlamaması/işi bitirmemesi halinde uygulanacak cezaya ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Dolayısıyla da sözleşmenin feshi ve dolayısıyla da teminatın gelir kaydedilebilmesi, işin süresinde tamamlanmaması durumunda İdarece yapılacak ihtar şartına bağlanmıştır.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun;

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddenin (f) bendinde;

“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

……

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.”

“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddenin 2’nci bendinde;

“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin;

“Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“Muayene ve kabul komisyonu, 8 inci maddede belirtilen hükümlere göre kurulduğu tarihten itibaren,on (10) günü geçmemek üzere idarece belirlenen süre içinde işyerine, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yere giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 – 49 uncu maddelerine göre inceler, muayene eder ve işin niteliğinin ihtiyaç göstermesi halinde gerekli gördüğü kısımların incelemesini ve gerekli görürse işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin kabulünü yapar.

Yukarıda belirlenen süre, gerekmesi halinde yetkili makam tarafından uzatılabilir.”

“Kabulde görülecek kusur ve noksanlar” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“a) Kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıkların kabul yapılmasına engel olmayacak nitelikte bulunması halinde kabul tutanağı düzenlenir. Ancak kusur ve noksanlıklar tutanakta açıkça gösterilir ve tamamlanmaları için verilen süre tutanakta belirtilir. Bu şekilde tanzim edilen tutanaktan birer nüsha kontrol teşkilatına ve yükleniciye verilir.

Kabul tutanağı, kusur ve noksanlıkların tamamlandığının kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi ve bu tespitin, tutanağın altına yazılmasından sonra işleme konulur.

b) Kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kabule engel olacak nitelikte bulunduğu takdirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır. İdare bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir.

Muayene ve kabul komisyonunca öngörülen sürede kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda, idare Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 üncü madde hükümlerine göre kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır veya eksik işler için tespit edilen bedel yüklenici için alacaklarından, yetmezse teminatından tahsil edilerek kabul işlemi tekemmül ettirilir.”

“Sorumluluk” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“Muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri, kontrol teşkilatı üyeleri ile diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır.

Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.”

Denilmiştir.

Yukarıda yer verilen teknik şartname hükmüne göre, kış spor okullarında görev alan antrenörlerin tamamının belgeli olması şartı öngörülmüş olmakla beraber, yapılan incelemede, 20 antrenörden sadece ikisinin antrenör belgesine sahip olduğu, dolayısıyla da, İdarece teknik şartnameye aykırı antrenör çalıştırıldığı tespit edilmiştir. Öte yandan, gerek işin Sözleşmesinde gerekse de Teknik Şartnamesinde, teknik şartnameye aykırı antrenör çalıştırılmasına ilişkin herhangi bir cezai müeyyideye yer verilmemiştir. Ayrıca, 4735 sayılı Kanununun 20’nci ve Hizmet Alımları ve Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 6’ncı ve 10’uncu maddeleri gereğince söz konusu aykırılığın giderilmesi için İdarece Yükleniciye gerekli uyarılar yapılmadığı görüldüğünden, sözleşmenin feshedilmesi sürecinin işletilmesi mümkün değildir. Zira, ilgililer tarafından yükleniciye gerekli uyarıların yapılması halinde Yüklenici tarafından söz konusu eksikliklerin giderilmesi ihtimal dahilinde olduğundan, sözleşmenin feshedilmediği ve buna bağlı olarak kesin teminatın irat kaydedilmediği gerekçesiyle bir kamu zararına yol açıldığından bahsetmek mümkün olmadığından uyuşmazlık konusu edilen … TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına, Başkan … ile Üye …’ün karşı oyları ile ve oy çokluğuyla;

… karar verildi.

Başkan … ile Üye …’ün karşı oy gerekçesi:

“Söz konusu hizmet alımı ihalesine ilişkin olarak düzenlenen Teknik Şartnamede, bu iş kapsamında çalıştırılacak 20 adet antrenörün belgeli olacağı hükme bağlanmasına rağmen, yapılan incelelemede, 20 antrenörden sadece ikisinin antrenör belgesine sahip olduğu tespit edilmiştir.

Konu hakkında sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda da, denetçinin sorguda tespit ettiği eksikliklerin mevcut bulunduğu kabul edilmekle birlikte, Yüklenici … Tic. San. A. Ş’nin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26’ncı maddesine göre kurulan ve % 100 hissesi … Büyükşehir Belediyesine ait olan bir şirket olması sebebiyle bir kamu tüzel kişisi olduğu, bu sebeple de kendisi kamu kaynağı kullanan bir şirketin teminatının belediye bütçesine irat kaydedilmemesinin, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde belirtildiği gibi bir kamu zararına sebebiyet vermediği belirtilmekle beraber, adı geçen belediye şirketi Belediyeden ayrı bir bütçeye, malvarlığına, gelir ve gider yönetimine sahip bulunduğu gibi, faaliyetlerini tamamen karlılık ve verimlilik ilkelerini esas alınarak yürütmektedir. Dolayısıyla, … Tic. San. A. Ş’nin hisselerinin tamamı Büyükşehir Belediyesi’ne ait olsa da, bütçesi Belediye bütçesinden ayrı olduğundan, şirket tarafından verilen kesin teminatın gelir kaydedilmemesi, 5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesinde tanımlandığı şekilde, Belediyenin kaynaklarında bir azalışa yol açtığından, kamu zararı niteliğindedir.

Bu itibarla, teknik şartnamede öngörülen “belgeli antrenör” olma şartını taşımayan antrenörlerin söz konusu hizmet alımı kapsamında çalıştırılması nedeniyle işe ilişkin sözleşmenin feshedilip kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekirken buna uyulmaması sonucu oluşan … TL kamu zararının raporda adları geçen sorumlularına ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesi uygun olur.”