Başvuru Süresi Geçtikten Sonra Kuruma Başvurulmuş Olması
Karar No : 2021/UH.IV-930
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/116860 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 16.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 26.04.2021 tarih ve 20799 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/751 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden üretilecek yemek sayısının idare tarafından belirlenerek önceden yükleniciye bildirileceği, bu sayılara göre yemek üretimi yapılacağı, fakat takip sisteminden gelen verilere göre yenilen yemek sayısı kadar ödeme yapılacağı, yani talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarı yenilmesi durumunda artan yemek için idare tarafından yükleniciye ödeme yapılmayacağı, bu durumun yüklenici yönünden külfet ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağından mevzuata aykırı olduğu,
2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2.5’inci maddesine göre uygulanacak cezaların personel başına ayrı ayrı mı veya tek sefer mi uygulanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,
3) Sözleşme Tasarısı’nın 15.1’inci ve Teknik Şartname’nin 2.10’uncu maddelerinde yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde alt yükleniciye ilişkin farklı düzenlemeler yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,
4) İdari Şartnamenin 48.1’inci maddesinde yer alan düzenlemede kıdem tazminatının da yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak bu durumun mevzuata aykırı olduğu,
5) Teknik Şartname’nin incelenmesi neticesinde günlük yemek yiyen sayısının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,
6) Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinin yedinci bendinde pişen yemeklerin bazı sağlık kurumlarına araç ile taşınacağının belirtilmesine rağmen araç giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu,
7) Teknik Şartname’de ulusal bayram ve genel tatil günleri ile bu günlerde çalışacak personel sayısının açık bir şekilde belirlendiği, ancak bu sayısal belirleme yapılırken 2429 sayılı Kanun’a göre son günü cuma gününe rastlayan tatil günlerinin ertesi gününün de tatil olarak kabul edildiği düzenlemesinin dikkate alınmadığı, bu durumun ise sözleşmenin uygulanması esnasında ihale üzerinde kalan yüklenici aleyhine ek bir mali yük yaratacağı, bu haliyle sözleşmenin uygulanması süresince çalışılacak ulusal bayram ve genel tatil günlerinin sayısının bu hususun da dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği,
8) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen cezaların yeterince açık ve net olmadığı anılan durumun sözleşmenin ifası sırasında muhtelif sorunlara yol açacağı için mevzuata aykırı olduğu,
9) Teknik Şartname’nin “Taşıma” başlıklı 1.6’ncı maddesinde “…Taşıma kaynarca ve toyatasa acil yardım hastanesi için haftaiçi ve hafta sonu öğle ve akşam 2 kez, tozlu semt polikliniği için hafta içi sadece öğle yemeği taşıma yapılacaktır…” düzenlemesi yapılmasına rağmen diğer hastanelerden yapılacak olan taşıma işleminin hangi gün ve öğünlerde yapılacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,
10) Teknik Şartname’nin 2.18’inci maddesinde “…Hasta veya personele her öğün yanında 3’er adet ekmek verilecektir…” düzenlemesi bulunmasına rağmen ara öğün örnek menüde belirtilen ikindi öğününde 5 gr ekmek verileceği düzenlenmesinin çelişkiye sebep olduğu için mevzuata aykırı olduğu,
11) Teknik Şartname’nin 2.13’üncü maddesinde yapılan düzenlemede özel durumlarda verilecek menülere ilişkin örnek gösterilmemesinin ve Teknik Şartname’de herhangi bir düzenleme yapılmamasının istekliler açısından belirsizliğe yol açacağı gibi bu durumlarda ek ücret ödenmeyeceğine ilişkin düzenlenmenin mevzuata aykırı olduğu,
12) Teknik Şartname’nin 2.42’nci maddesinde belirtilen R1 yemekleri için yapılan düzenlemelerde rejim 1 menüsünün rasyona dahil olmayacağı düzenlemesi göz önüne alındığında menüde belirtilen çay, meyve suyu ve komposto suyunun gün boyu ne kadar sayıda ve kaç hastaya verileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmemesinin isteklileri tereddüde düşürdüğü,
13) Teknik Şartname’nin 3.6’ncı maddesinde yer alan düzenleme ve ihalenin malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesi olduğu hususları bir arada değerlendirdiğinde kaynakların verimli kullanılabilmesi için araç-gereç ve demirbaşlara ilişkin “sıfır ürün” cihaz talep edilmesinin kamu yararına olmaması nedeniyle mevzuata aykırı olduğu,
14) Meyveler başlığı altında armutun en az 200 gram ve diyet meyveler kısmında tüm meyvelerin 200 gr. olarak istendiği, ancak Armut Teknik Şartnamesi’nde armutların ağırlığının 80 gramdan (Ankara armudu alındığında 60 gram) aşağı olmayacağının belirtildiği, gramajlar arasındaki bu farklılığın teklif vermeye engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci, yedinci ve onuncu fıkralarında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,
Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;
…
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.
2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiş olup, söz konusu eksikliğin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için Kurumun internet sitesi üzerinden yayımlandığı, ancak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idarenin şikâyete verdiği cevabın başvuru sahibine tebliğ edildiği 13.04.2021 tarihini izleyen on günlük itirazen şikâyet süresinin son günü olan 26.04.2021 Pazartesi günü mesai bitimine kadar giderilmediği anlaşılmıştır. Bu çerçevede başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin 11, 12, 13 ve 14’üncü iddialarının 12.04.2021 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, anılan hususların idarenin cevap yazısında da yer almadığı söz konusu iddianın ilk kez 26.04.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin 11, 12, 13 ve 14’üncü iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (Başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise hale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddialarını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği (ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle ihale tarihi 16.04.2021 olduğundan 12.04.2021 tarihine kadar başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.04.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin 11, 12, 13 ve 14’üncü iddialarının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil, başvuru sahibinin 11, 12, 13 ve 14’üncü iddialarının ise ayrıca süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
