BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/455717 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Düzce Atatürk Devlet Hastanesinin 24 Aylık Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Servis Hizmet Alım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Düzce İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 14.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Düzce Atatürk Devlet Hastanesinin 24 Aylık Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Servis Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 08.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.09.2021 tarih ve 43609 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1565 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
…
3) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde bu Kanun’a göre düzenlenecek olan sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu hususların hükme bağlandığı, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde bu durumla alakalı olarak hakedişin tahakkuka bağlanmasının otuz günlük süreyle sınırlandırıldığı, Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yer alan “Nakit akışı doğrultusunda aksi bir hüküm yoksa (nakit sıkıntısı yok ise)” düzenlemesinin belirsizlik yarattığı, ödeme tarihinin belirsiz olmasından ve ödeme süresinin ödenek tarihine bağlanmasının mevzuatta belirtilen otuz günlük ödeme süresini belirsiz hale getirdiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, ayrıca anılan düzenlemede ödeme yapılmasına ön şart olarak getirilen “Yüklenici hakkediş ödemesine bağlı kalmaksızın takip eden ayın ilk 5 (beş) gün içerisinde işçi ücretlerini işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına aktarmak zorundadır.” düzenlemesinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu,
…
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
…
Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
…
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
…
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.
…” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
a)İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.
b)İdarenin adı ve adresi.
c) Yüklenicinin adı veya ticaret unvanı, tebligata esas adresi.
d) Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları.
e) Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi.
f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
…
ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
….
ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.
İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.
Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.
Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.
Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.
Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” açıklaması,
Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Düzce Atatürk Devlet Hastanesi Muhasebe Birimi ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:
Çalıştırılacak işçilerin her türlü sosyal ve mali özlük hakları yükleniciye aittir. Yükleniciye yapılacak her türlü hak ediş için, Müdürlüğümüz Muhasebe Birimince; 18.02.2009 tarih ve 2277 sayılı Muhasebat Genel Müdürlüğü’nün genel yazısı doğrultusunda ödeme planı çıkarılarak yapılacaktır. Hizmetin verildiği ayı takip eden en geç 2 (iki) iş günü içerisinde yüklenici, geçici hakediş raporunun düzenlenmesi için idareye başvurur. Düzenlenen hakediş raporu yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten itibaren en geç 7 (yedi) iş günü içerisinde tahakkuka bağlanır ve işlemleri yapılıp Müdürlüğümüz Muhasebe Birimine gönderilir. Nakit akışı doğrultusunda aksi bir hüküm yoksa (nakit sıkıntısı yok ise) en geç 7 (yedi) iş günü içerisinde hakediş ödemesi yüklenicinin banka hesabına havale edilir. Yüklenici hakediş ödemesine bağlı kalınmaksızın takip eden ayın ilk 5 (beş) gün içerisinde işçi ücretlerini işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına aktarmak zorundadır. Hakediş evraklarının ekinde İşçilere yapılan ödemelere ait bordro veya banka dekontları vb. ilgili sağlık tesisinin gider tahakkuk servisine sunulması gerekmektedir.
12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 7 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.
12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.
12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında düzenlenecek sözleşmelerde yer alması zorunlu hususlardan birinin ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı olduğu, ödeme kapsamında düzenlenecek hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödemenin yapılacağı anlaşılmaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nda ödeme yeri ve şartlarına ilişkin olarak hizmetin verildiği ayı takip eden en geç 2 (iki) iş günü içerisinde yüklenicinin, geçici hakediş raporunun düzenlenmesi için idareye başvuracağı, düzenlenen hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten itibaren en geç 7 (yedi) iş günü içerisinde tahakkuka bağlanacağı ve işlemleri yapılıp idarenin ilgili birimine gönderileceği, nakit akışı doğrultusunda aksi bir hüküm yoksa (nakit sıkıntısı yok ise) en geç 7 (yedi) iş günü içerisinde de hakediş ödemesinin yüklenicinin banka hesabına havale edileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne göre yükleniciye yapılacak olan hakediş ödemeleri için sözleşmede ödeme süresi ilişkin bir kayıt bulunmuyorsa otuz gün içerisinde tahakkuka bağlanacağı, idare tarafından düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nda da ödemenin düzenlenen hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalanmasını takiben en geç 7 gün içerisinde tahakkuka bağlanacağının belirtildiği, nakit akışına ilişkin iddianın sözleşmenin yürütülmesi aşamasında gerçekleşmesi ihtimale dayalı bir hususa ilişkin olduğu, böyle bir durum gerçekleşmesi durumunda dahi, hakediş ödeme periyodunun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen 30 günlük süre ile sınırlandırılması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca, bir hak kaybına ya da zarara uğradığını iddia eden başvuru sahiplerince; iddia konusu ettiği hususların somut bir biçimde, hangi düzenlemenin hangi unsurunun mevzuata aykırı olduğunun gerekçeleri ve delilleri ile birlikte somut bir şekilde ortaya konulması gerektiği, başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği anılan düzenlemede ödeme yapılmasına ön şart olarak getirilen “Yüklenici hakediş ödemesine bağlı kalmaksızın takip eden ayın ilk 5 (beş) gün içerisinde işçi ücretlerini işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına aktarmak zorundadır.” düzenlemesinin hangi yönüyle mevzuata aykırı olarak düzenlendiğine ilişkin hususların itirazen şikayet dilekçesinde belirtilmediği, iddianın kapsamının net bir şekilde ortaya konulmadığı anlaşıldığından, yukarıda yer verilen mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibinin iddiasının bu kısmının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
…
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
