- İdarenin İhtiyaçlarını Belirlerken Takdir Yetkisinin Bulunması
- Rekabeti Engelleyici Nitelik
- İdarenin İhtiyaçlarını Uygun Zaman ve Şartlarda Sağlama Yükümlülüğü
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/192538 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğü 133 ve 135 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 11.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğü 133 ve 135 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Varyap Madencilik Nakliye İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 18.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.06.2018 tarih ve 31653 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 27.12.2018 tarih ve 2018/MK-423 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/929-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde istenilen kendi malı araçların, makinelerin ve söz konusu makinelere yönelik olarak aranılan özelliklerin ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve işin yapımı için gerekli olmadığı, bu kapsamda ihale ilanında ve dokümanında istenilen araçlara ilişkin 2010 ve 2015 model olma şartı ile kar mücadelesi için istenilen kamyonun 290 hp gücünde olma şartının ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu, çöp haznesinin 6 m3 kapasiteli olma şartlarına ait herhangi bir açıklama getirilmediği, öte yandan ihale ilanında ve dokümanında araçların, üzerine takılan araç üstü ekipmanlarıyla beraber istenilmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini zedelediği, söz konusu araç üstü ekipmanların araca ait özellik niteliği taşımadığı, gerektiğinde sözleşme tarihine kadar geçen sürede ekipmanların tadilinin yapılabileceği, kaldı ki araç üstü ekipmanlara ait özelliklerin her ihalede farklı tanımlanması durumunda söz konusu özelliklerin aracın şase numarasına işleneceği ve başka ihalelerde aynı araçların kullanılamayacağı,
2) Kendi malı olarak istenilen tesis, makine ve teçhizatın tevsiki hususunda İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinin 3’üncü fıkrasına aykırı şekilde düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 04.06.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvuru dilekçesi üzerine, 18.07.2018 tarihli 2018/UY.II-1355 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından 18.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1355 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle Ankara 6. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, bunun üzerine Ankara 6. İdare Mahkemesinin 30.10.2018 tarihli E:2018/1888, K: 2018/2476 sayılı kararı ile “…Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 1. iddiada yer verilen “dava konusu ihale kapsamında istenilen araçların araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına” ilişkin kısım hakkında dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, dolayısıyla, davacının 1. İddiasının 5. Kısmı yönünden davalı idarece eksik inceleme ile işlem tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu kurul kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Mahkememizin bu kararı, dava konusu kurul kararında yer alan diğer iddialarla ilgili herhangi bir hukuka uygunluk ya da hukuka aykırılık belirlemesi içermemekte olup, davacının 1. İddiasının 5. kısmı yönünden idarece yeniden değerlendirilme yapılmak suretiyle yeniden işlem tesis edilebileceği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin yukarıda belirtilen gerekçeyle iptaline…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin birinci iddiası kapsamında yer alan ihale kapsamında istenilen araçların, araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağı iddiası[1] ile ilgili kısmının iptaline karar vermiştir.
Söz konusu mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 27.12.2018 tarihli ve 2018/MK-423 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 18.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1355 sayılı kararının “dava konusu ihale kapsamında istenilen araçların araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına” ilişkin iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, anılan iddianın esasının yeniden incelenmesine geçilmesine…” şeklinde karar verilmiş olup, ilgili iddia yönünden yapılan inceleme aşağıdaki şekildedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler …” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, mesleki ve teknik yeterlik kapsamında makine ve ekipmanlara ilişkin öngörülecek kriterlerin idarenin ihtiyaçlarının uygun şartlarla karşılanmasını sağlayacak ve rekabeti de engellemeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Yüklenicinin, ihale konusu işin yapılabilmesi için yukarıda belirtilen ve bu işin yapılmasında ihtiyaç duyulan/duyulabilecek idare veya kontrol şefi tarafından ayrıca işyerinde bulundurulması istenilen her türlü tesis, makine ve teçhizatı işyerinde bulundurması ve çalıştırması zorunludur. İdari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından hazırlanan raporda incelemenin yapıldığı unsurlara ait tevsik edici bilgi ve belgeler (ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine de kayıtlı olduğuna dair belgeler) rapor ekinde sunulacaktır. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.
İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır…” düzenlemesi bulunmaktadır.
İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, şikâyet konusu ihaleye ilişkin işin, Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğü 133 ve 135 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” işi olduğu, şikâyete konu ihalenin 11.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile karma teklif alınmak suretiyle yapıldığı, söz konusu ihalede 105 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 20 istekli tarafından teklif sunulduğu, başvuru sahibi tarafından 17.05.2018 tarihinde ihale dokümanının alındığı ancak ihaleye teklif verilmediği, 13.07.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Öztaç Pet. Harf. İnş. Nak. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. A. Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin Çağlar Yol Yapı San. ve Tic. A. Ş. – İşsan İnş. Tic. ve San. Ltd Şti. – Er-Bu İnş. Tic. A. Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği görülmüştür.
Başvuruya konu ihale kapsamında, ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde;
18 adet “Her Şube için en az yarısı 290 Hp gücünde 6×4 diğerleri asgari 180 Hp gücünde (Ön Kar Bıçağı veya Tuz Serpicili ve ekipmanı monteli) kamyon” istenildiği, söz konusu kamyonun 6 adedinin kendi malı olması gerektiğinin düzenlendiği,
4 adet “Açık Kasalı / CTP ve Trafik Levha Direği Çakma-Sökme Aparatı monteli (Hidrolik tahrikli) CTP Ekibi ve Trafik Ekibi Araçları (Çift Kabinli Kamyon)” istenildiği, söz konusu çift kabinli kamyonun 2 adedinin kendi malı olması gerektiğinin düzenlendiği görülmüştür.
Başvuru sahibinin iddiasında, araç üstü ekipmanların takılı bir biçimde istenilmesinin rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı, ayrıca söz konusu araç üstü ekipmanların gerektiğinde sözleşme tarihine kadar geçen sürede tadil ettirilebileceği hususları yer almakta olup, iddia kapsamında işaret edilen araçların 6 adedi kendi malı olarak belirlenen toplamda 18 adet kamyon ve 2 adedi kendi malı olarak belirlenen toplamda 4 adet çift kabinli kamyon olduğu anlaşılmaktadır.
İhale konusu alanda (yol bakım, yapım, onarım ile kar ve buzla mücadele) faaliyet gösteren ve bu tür ihalelere katılan istekliler açısından iddiaya konu özellikleri taşıyan araçların kendi malı olarak istenilmesinde, başvuruya konu ihalede ekipmanı takılı olarak istenilen araç sayısı oranı da dikkate alındığında, aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, başvuruya konu ihale kapsamında işin yapımında kullanılacak araçların üzerine takılan ekipmanlarıyla beraber istenilmesinin idarenin kendi ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde ihale konusu işin niteliği ve kapsamı göz önünde bulundurularak ihale konusu işin uygun şartlarda yürütülmesi amacıyla getirildiği, bu çerçevede idarenin takdir yetki ve sorumluluğu kapsamında yapılan düzenlemenin bir idari tasarruf olduğu, anılan düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte de olmadığı, bu sebeple araçların üzerine takılan ekipmanlarıyla beraber istenilmesine yönelik düzenlemesinin idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
