İş Hacmine İlişkin Yeterlik Kriterinin Tevsiki

Karar No              : 2020/UH.I-2033

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/445488 İhale Kayıt Numaralı “Tedaş Genel Müdürlüğü Sorumluluğundaki Misafirevi, Kreş ve Ana Okulu, Eğitim ve Sertifikasyon Merkezi Müdürlükleri İle Bölge Müdürlüklerine Ait Hizmet Binaları ve Açık Alanların Temizlik ve Destek Hizmetlerinin 355 Personel İle Karşılanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tedaş Genel Müdürlüğü tarafından 12.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tedaş Genel Müdürlüğü Sorumluluğundaki Misafirevi, Kreş ve Ana Okulu, Eğitim ve Sertifikasyon Merkezi Müdürlükleri İle Bölge Müdürlüklerine Ait Hizmet Binaları ve Açık Alanların Temizlik ve Destek Hizmetlerinin 355 Personel İle Karşılanması” ihalesine ilişkin olarak Tekten Grup Taah. A.Ş.nin 02.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.11.2020 tarih ve 51051 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1774 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

…

6) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından gelir tablosu ve iş hacmi kriterlerinin sağlanmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

…

4) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesi ve “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde yer verilen hükümler çerçevesinde hazırlandığı anlaşılan İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.4.3. İstekli tarafından;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgeler,

birinin sunulması yeterlidir.

Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur.

Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen hizmet işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Toplam cironun teklif edilen bedelin % 15’inden, hizmet işleri ile ilgili cironun ise teklif edilen bedelin % 9’undan az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Gelir tablosunun veya serbest meslek kazanç defteri özetinin, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

İsteklinin iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde, kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişime/girişimlere ait iş hacmi tutarı da hissesi oranında dikkate alınarak toplanmak suretiyle toplam iş hacmi tutarı belirlenir. Bu durumda isteklinin iş hacmi tutarı kullanılan ortak girişimdeki/girişimlerdeki hisse oranını gösteren belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının 101.675.404,98 TL olduğu ve iş hacmine ilişkin yeterlik kriterinin tevsiki amacıyla 2018 ve 2019 yıllarını gösteren ayrıntılı gelir tablosunun beyan edildiği, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada anılan gelir tablosunda söz konusu isteklinin 2019 yılına ait net satışlar tutarının (48.****** TL) İdari Şartname’de belirtilen asgari yeterlik tutarını (teklif edilen bedelin % 15’inden fazla) karşıladığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şikayet Başvurusunda Yer Verilmemiş Olan İddiaların İtirazen Şikayet Başvurusunda İleri Sürülmüş Olması

Karar No              : 2020/UY.I-2037

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/451812 İhale Kayıt Numaralı “Şanlıurfa İli Merkez İlçeler Muhtelif Güzergâhlara Yağmursuyu Şebekesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 22.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şanlıurfa İli Merkez İlçeler Muhtelif Güzergâhlara Yağmursuyu Şebekesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İkh Hafriyat İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.10.2020 tarih ve 47627 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

aşvuruya ilişkin olarak 2020/1659 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 22.09.2020 tarihinde e-ihale olarak gerçekleştirilen ihaleye ilişkin idarenin cevap yazısında “09.10.2020 tarihinde, 2020/451812 ihale kayıt numaralı iş için, İKH İnş. Hafr. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafınca yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale komisyonu tekrar toplanmıştır. Bahse konu şikayet dilekçesinde yer alan itiraz maddeleri ihale komisyon üyeleri tarafından tekrar incelenmiştir. Yapılan incelemeler sonucunda, ekonomik açıdan en avantajlı 1. ve 2. firmanın geçici teminatları, iş deneyim belgeleri ve diğer evrakları uygun görülmüştür. Firma tarafından yapılan itirazın reddine karar verilmiştir.” gerekçesiyle şikâyet başvurularının reddedildiği, bu itibarla şikayet başvuru dilekçelerinin idare tarafından incelenmediği, ihale üzerinde bırakılan istekli Mehmet Şahin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Abdullah Atılgan’ın aynı şehirde oldukları ve iş ortaklığı yaparak ihalelere birlikte teklif verdikleri, söz konusu isteklilerin teminat mektuplarının aynı bankadan sıralı bir şekilde alınmış olduğunun öğrenildiği, ihaleye teklif veren Hasan Tahsin Gergerli’nin yeterlik bilgileri tablosunda doldurulması zorunlu olan yerleri boş bıraktığı gerekçeleriyle anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

…

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece, başvuru sahibinin şikâyetine ilişkin 14.10.2020 tarihinde “09.10.2020 tarihinde, 2020/451812 ihale kayıt numaralı iş için, İKH İnş. Hafr. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafınca yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale komisyonu tekrar toplanmıştır. Bahse konu şikâyet dilekçesinde yer alan itiraz maddeleri ihale komisyon üyeleri tarafından tekrar incelenmiştir. Yapılan incelemeler sonucunda, ekonomik açıdan en avantajlı 1. ve 2. firmanın geçici teminatları, iş deneyim belgeleri ve diğer evrakları uygun görülmüştür. Firma tarafından yapılan itirazın reddine karar verilmiştir.” şeklinde cevap verildiği, ayrıca başvuru sahibinin süresinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinin idarece incelenmediği iddiasının yerinde olmadığı nlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “ (1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “(2) İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu 09.10.2020 tarihli şikâyet dilekçesi incelendiğinde, Kuruma yapmış olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde itirazen şikâyet başvurusunda yer alan “… ihale üzerinde bırakılan istekli Mehmet Şahin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Abdullah Atılgan’ın aynı şehirde oldukları ve iş ortaklığı yaparak ihalelere birlikte teklif verdikleri, söz konusu isteklilerin teminat mektuplarının aynı bankadan sıralı bir şekilde alınmış olduğunun öğrenildiği, ihaleye teklif veren Hasan Tahsin Gergerli’nin yeterlik bilgileri tablosunda doldurulması zorunlu olan yerleri boş bıraktığı…” iddialarına idareye şikayet başvurusunda yer vermediği görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddianın şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Ekskavatör Girdisi İçin En Fazla 210 HP Gücünde Olması Hususu Kesinlik İfade Etmediğinden 210 HP Gücünden Daha Fazla Bir Güce Sahip Bir Ekskavatör İle De Açıklamanın Yapılabileceği

Karar No              : 2020/MK-301

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/548489 İhale Kayıt Numaralı “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler Ve Üstyapı Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/548489 ihale kayıt numaralı “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500  Arası Yol Yapımı  Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1054 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 04.11.2020 tarihli ve E:2020/1269, K:2020/1839 sayılı kararında “Dava konusu işlemin; S4 ve S6 poz analizlerinin açıklama istenen alt analizinde “C 30/37 beton harcı HAZIR BETON HARÇLARI (TS EN 206-1)” pozunda istekli tarafından Bursa ilinde bulunan Teknik Beton A.Ş. firmasından fiyat teklifi alındığı ve ihale konusu işin Eskişehir ili Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolunda gerçekleşeceğinden Bursa’dan beton taşımanın hayatın olağan akışına uygun olmayacağı ve aynı zamanda betonun taşınması sırasında geçen zamanda hazır betonun mukavemetini alacağından bahisle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmamasına ilişkin kısmının incelenmesinden;

Dava konusu olayda; her ne kadar Kurul kararı ile davacı iş ortaklığının “C 30/37 beton harcı HAZIR BETON HARÇLARI (TS EN 206-1)” analiz girdisi için fiyat teklifi anılan ve hazır betonun temin edileceği firmanın adresinin Yaylacık/Nilüfer/Bursa olduğu, işin yapılacağı (Mihalgazi/Eskişehir) yer ve beton harcı taşıyan araçların hız limitleri dikkate alındığında söz konusu girdide yer alan beton harcının taşınmasının, Karayolları Teknik Şartnamesinin beton mukavemeti için öngörülen taşıma süreleri açısından teknik olarak makul düzeyde olmadığı, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu hususa ilişkin bir dayanak sunulmadığından bahisle itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiş ise de; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarını, üçüncü kişilerden aldıkları fiyat teklifleri ile yapabilmelerinin mümkün olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması çerçevesinde sunulan belgelerin ihale mevzuatına uygunluk açısından incelenebileceği, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin yapım işinin gerçekleştirileceği şehirden alınmasını zorunlu kılan veya ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında proforma fatura alınan firmalardan temin edilmesini gerektiren bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, öyle kiilgililerin, hukuk düzeninin kendisine verdiği bir hakkı kullanabilmesi ve bir yükümlülüğü yerine getirebilmesi için bu hak ve yükümlülüğün kendileri açısından açıkça bilinmesi gerektiği, aksi takdirde bu bilgiye sahip olmayan ilgililer tarafından kendisine verilen hakları kullanamayacağı ve ifa edilmesi gereken yükümlülüklerin ise yerine getirilemeyeceği, bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlali niteliğinde olacağı, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamalarında isteklilerin yükümlülüğünü idarece açıkça belirlenen ve açıklanması istenen iş kalemlerinin ve analiz girdilerinin oluşturduğu, yani açıklanması istenmeyen bir iş kalemi ya da analiz girdisinden dolayı isteklilerin yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; ihaleyi yapan idare tarafından davacı iş ortaklığından, “C 30/37 beton harcı HAZIR BETON HARÇLARI (TS EN 206-1)” pozu için aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, fakat açıklama istenilen yazılarda söz konusu beton harcının nakliyesinin teknik vasıfları bozulmadan nasıl yapılacağı ve nakliye bedelinin nasıl karşılanacağı hususunda açıklama yapılmasının istenilmediği, dolayısıyla isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, nitekim bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı açık olup, yukarıda belirtilen düzenlemelerde, ihaleye katılıp teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin açıklamalarının değerlendirilmesinde Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddeleri dikkate alınacağının belirtildiği, anılan Tebliğin 45.1.13 maddesine göre ise, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerden olduğu anlaşılmakta olup, ihaleyi yapan idare tarafından davacı iş ortaklığından “C30/37 beton harcı, hazır beton harçları(TS EN 206-1)” pozu için aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, açıklama istenilen yazılarda söz konusu beton harcının nakliyesinin teknik vasıfları bozulmadan nasıl yapılacağı ve nakliye bedelinin nasıl karşılanacağının belirtilmediğinin görüldüğü, dolayısıyla isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, zira bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı açıktır.

Olayda; davacı iş ortaklığının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında, ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak SMMM tarafından onaylandığı, teslim fiyatının belirtildiği, teslim edilecek beton harcının Bursa ilinde üretileceği yönünde bir kaydın fiyat teklifinde yer almadığı, bu itibarla fiyat teklifini düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslim edilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmadığı dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulu’nun; ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi alınan firmadan temin edileceği varsayımıyla fiyat teklifini veren firmanın faaliyet yerinin Nilüfer/Bursa ili ve işin yapılacağı yerin ise Eskişehir ili olduğu, bundan bahisle taşıyıcı araçlar için hız sınırları dikkate alındığında beton harcının taşınmasının, Karayolları Teknik Şartnamesi’nin “308.07.04.01 Yaş Karışım Hazır Betonun Taşınması” başlıklı maddesinde beton mukavemeti için öngörülen taşıma süreleri açısından teknik olarak makul düzeyde olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin; S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde ‘Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)’ pozu için istekli tarafından kendi malı olan Hitachi model EX550-5BE tipi 361 BG motor gücündeki makineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklamasının yapıldığı, ancak ‘Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)’ pozundaki ekskavatör ile isteklinin sunmuş olduğu ekskavatörün aynı makine olmadığı, motor güçlerinin farklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığının tespit edildiği, yine T1 poz numaralı iş kaleminin ‘Paletli Delgi Makinesi (112kW-152HP-2500 rpm) (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için)’ pozu için istekli tarafından kendi malı olan Tamrock Ranger model 700 tipi 145kW motor gücündeki makineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklamasının yapıldığı, ancak paletli delgi makinesi (112kW-152hp-2500rpm (ankraj, zemin çivisi, bulon, barbakan, deliği delinmesi için) pozundaki paletli delgi makinesi ile isteklinin sunmuş olduğu paletli delgi makinesinin aynı makine olmadığı, motor güçlerinin farlı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığından bahisle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmamasına ilişkin kısmının incelenmesinden;

İsteklilerin, analizlerine ilişkin açıklamalarını Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtildiği şekilde üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerine dayandırabileceği gibi, Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlara dayandırılabilecek olup, açıklamaların üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerine dayandırılması halinde bu fiyatın kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen rayiç bedelin altında olamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kamu ihalelerinde isteklilerce fiyat teklifi sunulan makinelerin, idare tarafından istenilen özellikleri karşılaması gerektiği, ancak bu özellikleri karşılamakla birlikte, söz konusu makinelerin motor gücü vb. özellikler bakımından daha üst seviyede olmasının ve bu yönde seçenekler sunulmasının, bu makinelerin idare tarafından istenilen özellikleri karşılamadığı anlamına gelmeyeceği açıktır. Kaldı ki bu konuda herhangi bir tereddüt oluşması halinde idarece her zaman teknik görüş alınabileceği de muhakkaktır.

Dava konusu uyuşmazlıkta; davalı idare tarafından, S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde ‘Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)’ pozu için istekli iş ortaklığının kendi malı olan Hitachi model EX550-5BE tipi 361 BG motor gücündeki makineler ve yine kendi malı olan Tamrock Ranger model 700 tipi 145 kWmotor gücündeki makineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklamasının yapıldığı ancak pozlardaki ekskavatör ve dragline tipi makineler ile paletli delgi makinesinin, isteklinin sunmuş olduğu makinelerle aynı olmadığı, güçlerinin farklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı belirtilmekte ise de; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile dava konusu olay birlikte değerlendirildiğinde; istekliler tarafından sahip oldukları iş makinelerinin kullanılması suretiyle açıklamada bulunulmasında mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı, ancak bu durumda iş makinelerinin kendilerine maliyetine yönelik olarak maliyet hesabının belgelere dayalı olarak açıklanması gerektiği ve kendi malı olan iş makinesinin amortisman hesabı yapılarak maliyet belirleyebilecekleri anlaşılmaktadır.

Bu durumda; ihale dokümanında, analizlerde ve yaklaşık maliyet hesabında ekskavatör ve dragline tipi makinalar ile paletli delgi makineleri için 210 HP (21/2yd3) ve 112kW-152HP-2500 rpm girdileri esas alınmakla birlikte; ekskavatörün ve dragline tipi makineler ile paletli delgi makinesinin gücüne yönelik olarak ihale dokümanında en fazla 210 HP ve 112kW-152HP-2500 rpm gibi sınırlayıcı bir düzenlemeye yer verilmediği, diğer bir ifade ile en fazla ekskavatör ve dragline tipi makineler için 210 HP ve paletli delgi makinesinin 112 kW-152 HP gücünde olması gerektiğine ilişkin bir sınırlamanın bulunmadığı, ekskavatör girdisine ilişkin KGM/03.504 poz numaralı Ekskavatörün 1 Saatlik Ücreti isimli analiz girdisinde, beygir gücü olarak “takriben 210 HP” ifadesine yer verildiği, bu durumda ekskavatör girdisi için en fazla 210 HP gücünde olması hususu kesinlik ifade etmediğinden 210 HP gücünden daha fazla bir güce sahip bir ekskavatör ile de açıklamanın yapılabileceği, aynı durumun paletli delgi makinesi içinde geçerli olduğu, davacı iş ortaklığının şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında kendilerine ait makinelere ilişkin amortisman hesabı yapılarak açıklamada bulunmasının kendisi açısından diğer isteklilere göre haksız bir avantaj sağlamadığı, öyle ki aksi bir düşüncenin ihaleye katılımı daraltacağı ve rekabet ilkesinin ihlal edileceği sonucuna ulaşılmakla, Kurul kararının bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1054 sayılı kararının (a) ve (b) bölümlerinde yer alan iddialar ile ilgili kısımlarının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

İtirazen Şikâyette Bulunanlarca Yatırılması Zorunlu Olan Başvuru Bedelinin Kurum Hesaplarına Yatırılmadığı

Karar No              : 2020/UM.IV-1997

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/536750 İhale Kayıt Numaralı “ARFF Personeli Yangından Koruma Teçhizatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 30.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ARFF Personeli Yangından Koruma Teçhizatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 02.12.2020 tarih ve 54131 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1901 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; 11.11.2020 tarihinde ihale dokümanı edinildiği, 20.11.2020 tarihinde Teknik Şartname’ye yönelik olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun şekil yönünden reddedildiği, netice itibariyle Teknik Şartname nedeniyle ihaleye teklif veremedikleri iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

 ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

 Yapılan inceleme sonucunda, itirazen şikâyet dilekçesinin başvuru sahibi vekili Murat Özbek tarafından imzalandığı görülmüştür. Fakat başvuru dilekçesi ekinde, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler kapsamındaki vekâletnamenin ve imza beyannamesinin aslının ya da noter onaylı örneğinin sunulması gerekirken fotokopisinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı da tespit edilmiştir.

Söz konusu eksikliklerin, başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için Kurumun internet adresi üzerinden yayımlandığı, ancak anılan eksikliklerin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idareye 20.11.2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin olarak idarece alınan kararın tebliğ edildiği 23.11.2020 tarihini takip eden on günlük itirazen şikâyet süresinin son günü olan 03.12.2020 Perşembe günü mesai bitimine kadar giderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.