Kamu İhale Kurumunun İhaleden Yasaklama Kararlarının Hukuka Uygunluğunu Değerlendirme Yetkisi

Karar No              : 2019/MK-52

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2011/167114 İhale Kayıt Numaralı “Oyalı Ayr. – Silopi Yolu Km: 278+000 – 333+000G / 1+200İ – 33+200 Kesiminin (Bağlantı Yolları Dahil) İkmal İnşaatı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2011/167114 İhale Kayıt Numaralı “Oyalı Ayr. – Silopi Yolu Km: 278+000 – 333+000G / 1+200İ – 33+200 Kesiminin (Bağlantı Yolları Dahil) İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Erener Müş. Yapı Turz. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.- KLV İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1373 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Kayaoğlu İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 28.12.2012 tarihli E:2012/1123, K: 2012/3076 sayılı kararında “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23.10.2018 tarihli E:2013/891, K:2018/2959 sayılı kararında “1. Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin özel ortağı olduğu Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Yertaş İnş. Turz. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

2. Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin özel ortağı olduğu Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Yertaş İnş. Turz. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;

…

Aktarılan mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, ihaleye katılım aşamasında ihale konusu işin niteliğine ve gereklerine göre ihaleye katılan isteklilerin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesinde kullanılacak bilgi ve belgelerin neler olduğunun sayma suretiyle belirtildiği, söz konusu belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, başka bir anlatımla, sadece Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasında sayılan söz konusu bilgi ve belgelerden Kurumca belirlenenler hakkında taahhütname sunulabileceği, gerçeğe aykırı taahhütname sunulması veya taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde ise, bu durumda bulunan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının irat kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, davacı şirketin özel ortağı olduğu Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Yertaş İnş. Turz. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihaleye katılırken sunmuş olduğu teklif mektubunun 3. maddesinde yer alan, “4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” şeklindeki ifadenin, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasında sayılan ve aynı maddenin son fıkrası uyarınca verilebilecek olan taahhütnameler kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, anılan maddenin dördüncü fıkrasında, 17. maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilerek, bu durumda bulunan isteklilere uygulanacak yaptırım açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (d) bendinde öngörülen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle davacı şirketin özel ortağı olduğu Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Yertaş İnş. Turz. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

3. Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kısmının incelenmesine gelince;

…

Kamu İhale Kurumu’na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarının bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetki verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olarak tesis edildiği, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihaleden yasaklama kararları ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığından ve ihaleyi yapan eğer bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise İçişleri Bakanlığı tarafından ihaleden yasaklama kararı verildiğinden, ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu İhale Kurulu’nun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle dava konusu işlemin “Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Yertaş İnş. Turz. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. iş Ortaklığının geçici teminatının irat kaydedilmesi ile davacı şirketin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına” ilişkin kısımlarına yönelik olarak anılan Mahkeme kararının bozulmasına ve iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Kamu İhale Kurulunun 19.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1373 sayılı kararında Yertaş İnş. Turz. San ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- Kayaoğlu İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması gerektiğine yönelik yapılan değerlendirmelerin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Yeterlik Kriterinin Teknik Şartnamede Düzenlenmiş Olması Nedeniylşe İhale Dokümanını Şikayet

Karar No              : 2019/UY.II-388

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/692704 İhale Kayıt Numaralı “Eryaman Hizmetevleri Çevre Düzenlemesi Yapılması” İşi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.01.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Eryaman Hizmetevleri Çevre Düzenlemesi Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Soykan İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 11.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.02.2019 tarih ve 7992 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/224 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 2. Bölge Satınalma Servis Müdürlüğü tarafından 2018/692704 İKN’li “Eryaman Hizmetevleri Çevre Düzenlemesi Yapılması İşi”ne ilişkin 04.02.2019 tarihinde taraflarına tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında Ergezen Yapı Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Kar Çiçeği San. Tic. A.Ş.-Buğra İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiğinin, kendilerinin teklifinin ise değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, kesinleşen ihale kararında firmalarına ait teklif zarfı içinde İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi kapsamında Teknik Şartname’de belirtilen belgeler (İnşaat Teknik  Şartnamesi’nin 32’nci maddesi (Analiz 11) 8’inci bendinde belirtilen üniversiteden alınmış çekme kuvveti deney raporu) sunulmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının ifade edildiği,  proje ve şartnameler incelendiğinde ipli sistem, halat ve alüminyum bağlantı elemanlarıyla ilgili  herhangi bir imalat olmadığından teklif ekinde söz konusu raporun istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin 32’nci maddesinde sunulması gerektiği belirtilen deney raporunun istekli, yüklenici, yetkili satıcı, üretici tarafından mı sunulacağı noktasında belirsizlik olduğu, bu nedenle söz konusu  Teknik Şartname maddesinin uygulanabilir nitelikte olmadığı, Özel Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlığı altında A009 nolu düzenlemede yüklenici firmanın tüm malzeme imalatlarında, imalattan önce idareden ve proje müellefinden malzeme onayı alacağı,  A011 nolu düzenlemede yüklenicinin idarenin talep etmesi durumunda, malzeme numunelerini bedeli kendisi tarafından karşılanmak üzere idarenin ve proje müellifinin onaylayacağı bir laboratuvar ya da kuruluşta tahkikini yaptıracağı ve neticelerini idarenin ve proje müellifinin onayına sunacağının düzenlendiği, bu çerçevede bahse konu belgelerin ihalenin hangi aşamasında sunulacağının, ipli sistemlerde kullanılan halatlar ve alüminyum bağlantı elemanlarının hangi imalatta ne amaçla kullanılacağı, cinsinin, türünün, kalınlığının, boyunun belirtilmediği, dolayısıyla bu yöndeki sunulacak belgelerin uygunluk denetiminin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yapılması gerektiği, belirtilen gerekçe ile tekliflerinin geçerli olarak kabul edilerek değerlendirmeye alınmaları gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Eryaman Hizmetevleri Çevre Düzenlemesi işine ilişkin olduğu, işin kapsamında 34.400 kg işlenerek dekore edilmiş her çeşit demirden parmaklık, korkuluk vb. dekoratif (perforje) imalat yapılması ve yerine konulması (her çeşit demirden merdiven, kaplama, bölmeler vb), çevre düzenlemesi, fidan temini ve dikimi, ilgili mekanik tesisat ve elektrik tesisatı işlerinin yapılacağı, ihalenin 24.01.2019 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, işin süresinin iş yeri teslim tarihinden itibaren 150 (yüz elli) gün olduğu, söz konusu ihaleye 46 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde 44 isteklinin kesinleşen ihale kararında belirtilen çeşitli gerekçelerle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 04.02.2019 tarihli kesinleşen ihale kararı ile Ergezen Yapı Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı, Kar Çiçeği İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi- Buğra İnşaat Sanayi Anonim Şirketi İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif  olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde ihale dokümanının ilana yansımayan düzenlemeleri ile ilgili olarak idareye şikâyetin ihale dokümanının satın alındığı tarihten itibaren 10 gün içinde yapılması gerektiği, ayrıca ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvurularının ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiğinin düzenlendiği, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik başvurusunun süresinde yapılmaması nedeniyle süre yönünden reddedildiği, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olarak gösterilen belgenin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi  çerçevesinde Teknik Şartname’de belirtildiği, söz  konusu ihalede 46 isteklinin teklif verdiği, 8 isteklinin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi düzenlemesi uyarınca Teknik Şartname’de belirtilen belgeleri sunduğu ancak bu isteklilerden 4’ünün teklifinin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olması nedeniyle reddedildiği, 2 isteklinin de kararda belirtilen gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, birim fiyat teklif mektubunda isteklilerin ihale dokümanını tümüyle okuyup kabul ettiklerini beyan ettikleri ifade edilerek başvuru reddedilmiştir. 

Başvuru sahibinin proje ve şartnamelerde ipli sistem, halat ve alüminyum bağlantı elemanlarıyla ilgili herhangi bir imalat olmadığından teklif ekinde söz konusu raporun istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasının ihale dokümanına yönelik bir iddia olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.” hükümleri,

…

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere, idarelerce ihalelere katılım için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde isteklinin teklifi kapsamında sunması istenen Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin 25.01.2017 tarihli ve 29959 sayılı Resmi Gazete’de Tip İdari Şartnamelerde yapılan değişiklik sonucunda, Teknik Şartname’de teklif dosyası kapsamında sunulacağı belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olacağı anlaşılmıştır. Ancak bu maddenin uygulanabilmesi için Teknik Şartname’de istekliler tarafından teklifleri ile birlikte yeterlik için belge sunulması gerekliliğinin açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya konulmuş olması ve bu hususta Teknik Şartname’de ve ihale dokümanında çelişkili veya tereddüt doğurucu düzenlemelere yer verilmemesi gerekmektedir.

…

Yukarıda açıklanan nedenlerle, aynı konudaki Teknik Şartname’nin 32/8’inci maddesinde yer alan düzenlemeler ile aynı Şartname’nin “Genel Hükümler” başlığı altındaki düzenlemeler ve İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlığı altındaki aynı konuda yapılan çelişkili düzenlemenin istekliler açısından tereddüt doğurucu nitelikte olduğu, zira başvuru sahibi de dâhil 38 isteklinin teklif hazırlarken tereddüt yaşadığı ve İnşaat Teknik Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde belirtilen belgeyi sunmadığı belirlenmiş olup İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinin Teknik Şartname’nin 32/8 maddesi bağlamında uygulanabilir niteliğinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin uygun olmadığı belirlenmiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Söz konusu ihalede 46 istekliden 38’inin teklif dosyası kapsamında İnşaat Teknik Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde istenilen belgeyi sunmadığı belirlenmiştir. Anılan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen şikâyete konu husus yukarıda açıklanan nedenlerle uygun görülmemekle birlikte, başvuru sahibi dışında diğer isteklilerin tekliflerinin tek değerlendirme dışı gerekçesi bu konu olmadığından, eşit muamele kapsamında yapılan tespit neticesinde diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması şeklinde bir sonuç ortaya çıkmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden,  Soykan İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan “proje ve şartnamelerde ipli sistem, halat ve alüminyum bağlantı elemanlarıyla ilgili herhangi bir imalat olmadığından teklif ekinde söz konusu raporun istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki  iddiasının incelenmesi neticesinde, bu hususun ihale dokümanına yönelik bir iddia olduğu anlaşıldığından, iddianın süre yönünden reddedilmesine, “ihale komisyonunca tekliflerinin değerlendirme gerekçesinin uygun olmadığı” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde ise düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden,  Soykan İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuruya konu ihalede, Teknik Şartname’de yapılan çelişkili düzenlemenin istekliler açısından tereddüt doğurucu nitelikte olduğu, zira başvuru sahibi de dâhil 38 isteklinin teklif hazırlarken tereddüt yaşadığı ve İnşaat Teknik Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde belirtilen belgeyi sunmadığı belirlenmiş olup İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinin Teknik Şartname’nin 32/8 maddesi bağlamında uygulanabilir niteliğinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, İnşaat Teknik Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde “Analiz-11 Dış Mekan Çocuk Oyun Parkı Malzemelerinin Temini (1 adet metal ikili salıncak, 1 adet dörtlü tahtıravelli, 1 adet ikili mini kaydıraklı oyun parkı, 1 adet büyükler için oyun parkı)” başlığı altında “…

8. İpli sistemlerde kullanılan, halatlar ve alüminyum bağlantı elemanlarının minimum 56.000 Newton çekme gücüne dayanaklı olduğuna dair, üniversiteden alınmış çekme kuvveti deney raporu ihale dosyasında ibraz edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında, İnşaat Teknik Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği düzenlenen söz konusu belgeleri sunmadığı, söz konusu isteklinin 23.01.2019 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 24.01.2019 tarihinde ihalesi yapılan işe ilişkin olarak anılan isteklinin  ihale dokümanına yönelik mevzuat uyarınca ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusu yapması gerekirken, ihale tarihinden sonra 11.02.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ayrıca incelenen ihalede 8 isteklinin İnşaat Teknik Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği belirtilen belgeleri sunduğu  tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde isteklinin teklifi kapsamında sunması istenen Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin 25.01.2017 tarihli ve 29959 sayılı Resmi Gazete’de Tip İdari Şartnamelerde yapılan değişiklik sonucunda, Teknik Şartname’de teklif dosyası kapsamında sunulacağı belirtilen belgelerin de yeterlik belgesi olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle, hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu, 4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde yer alan;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” ” ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“ (1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan, ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanda yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuruya konu ihale sürecinde, İnşaat Teknik Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde yer alan düzenlemeye yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, başvuruya konu ihaleye ait idari şartname ve teknik şartnamede yer alan düzenlemeler uyarınca tekliflerin oluşturulması gerektiği dikkate alındığında, ihalenin mevcut doküman üzerinden sonuçlandırılmasında mevzuata  aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “İtirazen şikayet başvurusun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan “Düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

İdarenin Kendiliğinden İhaleyi İptal Etmesi Durumunda Doğrudan Kuruma Başvurulamayacağı

Karar No              : 2018/UH.IV-1825

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/365465 İhale Kayıt Numaralı “Mardin İl ve İlçeleri Kgys Şartlı Parçalı Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mardin Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 23.07.2018 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Mardin İl ve İlçeleri Kgys Şartlı Parçalı Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.10.2018 tarih ve 49855 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1556 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Başvuru dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (c) bendine göre yapılan ihalede tek teklif oldukları, idarece 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca gerekli rekabet şartları oluşmadığından ihalenin iptal edildiği, yaklaşık maliyete göre % 20 oranında tenzilat yapılarak teklif verdiklerini, yaklaşık maliyetin hazırlandığı dönemdeki döviz kuru, işçilik, yakıt, ekip, ekipman giderleri dikkate alındığında vermiş oldukları tekliflin maliyetin hazırlandığı döneme kıyasla % 40 gerilediği, ülkede yaşanan suni döviz dalgalanmaları nedeniyle % 20 tenzilat gibi görünen tekliflerinin aslında % 60 olduğu, bu hususlar dikkate alınarak ihalenin tekrar gözden geçirilmesi ve düzeltici işlem yapılarak ihalenin taraflarına verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin ilk fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise ihalenin idarece iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği hüküm altına alınmıştır.

            Başvuru sahibi tarafından sunulan 08.10.2018 tarihli başvuru dilekçesi, dilekçe ekleri ve idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, başvuruya konu ihalede 4 isteklinin davet edildiği, ihaleye sadece başvuru sahibi isteklinin teklif verdiği ve bu teklifin geçerli teklif olarak belirlendiği, idarece ihaleye katılımın bir firma ile sınırlı olduğu görülmüş olup, söz konusu ihale için kamu yararı göz önüne alındığında rekabet ortamının oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, idarenin Kuruma gönderdiği 08.10.2018 tarihli ve 15289 sayılı yazıdan, iptal işleminden önce idareye bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı tespit edildiğinden başvuru konusu hususun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun görev yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.