Şikâyet Başvurusunda Değinilip Değinilmediğine Bakılmaksızın İtirazen Şikâyet Başvurusunda Yer Alan Tüm İddiaların Değerlendirilmesi Gerektiği

Karar No              : 2021/MK-103

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/129012 İhale Kayıt Numaralı “36 Ay 30 Kişilik Bakım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Giresun Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından yapılan 2014/129012 ihale kayıt numaralı “36 Ay 30 Kişilik Bakım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şen-Sa Temizlik İnş. Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıd. ve Konf. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.12.2014 tarihli ve 2014/UH.II-4205 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Şen-Sa Temizlik İnş. Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıd. ve Konf. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 19.06.2015 tarihli ve E:2015/195, K:2015/961 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23.12.2020 tarihli ve E:2015/5705, K:2020/3829 sayılı kararında “…İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Giresun Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü’nce 14/11/2014 tarihinde açık ihale usûlüyle “36 Ay 30 Kişilik Bakım Hizmeti Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhalenin başka bir istekli üzerinde kalması üzerine, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda toplam yedi iddia ileri sürülmüş, 31/12/2014 tarih ve 2014/UH.II-4205 sayılı Kurul kararıyla davacının “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesi’nin “Aslına Uygundur” ibareli belgenin fotokopisi çekilerek, bunun üzerinden “Aslı İdarece Görülmüştür” şerhi düşülerek sunulduğu” şeklindeki birinci iddiasının, “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde, anılan belgelerin üzerinde ‘aslı idarece görülmüştür’ şerhinin bulunduğu ve idare tarafından onaylandığı, mevzuata aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle esastan; ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının “idareye yapılan şikâyet başvurusunda söz konusu iddialara yer verilmediği” gerekçesiyle şekil yönünden; ayrıca, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının “dokümana yönelik itiraz niteliğinde olduğu” gerekçesiyle süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

…

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:

1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki birinci, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci ve üçüncü iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi;

Aktarılan mevzuat uyarınca, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının “başvuru sahibinin iddiaları” kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, yalnızca “şikâyet başvurusunda yer alan hususlara” yönelik inceleme yapmasını öngören İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik kuralıyla yasal yetkisinin sınırlanamayacağı, davacının itirazen şikâyet başvurusunun Kanun’a aykırı düzenleme içeren Yönetmelik kuralına göre değil, Yasa kuralı esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği, başka bir anlatımla, şikâyet başvurusunda değinilip değinilmediğine bakılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının “idareye yapılan şikâyet başvurusunda söz konusu iddialara yer verilmediği” gerekçesiyle şekil yönünden reddine karar verilmekle birlikte, davacının dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının “dokümana yönelik itiraz niteliğinde” oldukları gerekçesiyle süre yönünden de reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddialarının süre yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı görülmekle birlikte; dava konusu Kurul kararının, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci ve üçüncü iddialar yönünden başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin kısmında belirtilen açıklamalar çerçevesinde hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının davacı şirketin anılan iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,

2. Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 19/06/2015 tarih ve E:2015/195, K:2015/961 sayılı kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki birinci, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,

3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne,

4. Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 19/06/2015 tarih ve E:2015/195, K:2015/961 sayılı kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci ve üçüncü iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

5. Bu iddialar yönünden dava konusu işlemin İPTALİNE,…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 31.12.2014 tarihli ve 2014/UH.II-4205 sayılı kararının 2’nci ve 3’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddialarının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Anket İşinde Yapılmayan Anketler Ve Dağıtılmayan Ürünler İçin Yükleniciye Ödeme Yapılarak Kamu Zararına Neden Olunması – Sayıştay Kararı

Hizmet Alım İşi

………. Büyükşehir Belediyesinde ………. Ltd. Şti yükleniminde gerçekleştirilen ………. ihale kayıt numaralı “………. Hizmet Alım İşi”nde ödeme belgelerine bağlı hakedişler sonucunda düzenlenen 11 anket raporunun hem birbirinin birebir aynısı hem de ………. ihale kayıt numaralı “………. Hizmet Alım İşi” kapsamında düzenlenen anket raporunun aynısı olması nedeniyle söz konusu anketlerin yapılmadığının anlaşılması neticesinde, yapılmayan anketler ve anketler yapılırken dağıtılması gerekip dağıtılmayan ürünler için yükleniciye ödeme yapılması sonucu ………. TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.

………. ihale kayıt numaralı “………. Hizmet Alım İşi” kapsamında düzenlenen anket raporunda katılımcılara 5 bilgi sorusu ve 11 B kodlu soru sorulduğu görülmüştür. Sorgu konusu ………. ihale kayıt numarası ile yapılan ………. Hizmet Alımı işinde ise katılımcılara 5 bilgi sorusu ile 8 B kodlu soru sorulduğu iddia edilmiştir. 2017 yılında yapılan ihale sonucunda düzenlenen tek hakkediş ile sorgu konusu 2018 yılında yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen 11 hakediş karşılaştırıldığında sorgu konusu ihale sonucunda düzenlendiği iddia edilen 11 hakediş raporunun 2017 yılında yapılan ihale sonucunda düzenlenen raporun 5 bilgi sorusu ile ilk 8 B kodlu sorusunun aynısı olduğu görülmüştür.

Sorgu konusu ihale kapsamında yüklenici ile ………. TL bedelli sözleşme imzalanmış ve daha sonra ilgili işte %20 iş artışına gidilerek işin bedeli ………. (………. +……….) TL+KDV olmuştur.

İşe ilişkin teknik şartnamede işin 20 ilçede her seferinde 10.000 kişi ile uygulanacak 12 adet ölçek/anket uygulama hizmeti olduğu belirtilmiştir. Anket sırasında;

*………. adet ………. ,

*………. adet ………. ,

*………. adet ………. ,

*………. adet ………. ,

*………. adet ……….nın anket yapılırken dağıtılacağı,

Yine teknik şartnamede yüklenicinin raporları 2 adet renkli kopya baskı ve 2 adet CD ile Belediyeye teslim edeceği,

belirtilmiştir.

Teknik şartname hükmü gereğince raporun 2 adet renkli kopyası ile 2 adet CD’sinin Belediyeye teslim edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda İdare’ye teslim edilen raporlar ve CD’ler incelendiğinde bütün anket sonuçlarının aynı olduğu görülmüştür. Anket kapsamında katılımcılara 5 bilgi sorusu ve 8 B kodlu soru sorulduğu raporlarda iddia edilmiş ise de, bütün cevapların aynı olduğu görülmüştür. Örneğin B kodlu sorulardan B1 ‘İliniz için çözülmesi gereken en önemli sorun nedir?’ sorusu için katılımcılara 31 farklı cevap sunulmuş olmasına rağmen 11 hakedişin hepsinde de aynı orandaki katılımcıların aynı cevabı verdiği iddia edilmiştir. Yine B kodlu sorulardan B4 ‘………. Büyükşehir Belediyesi’nin hizmetler sunumu açısından ne kadar başarılı buluyorsunuz’ sorusunda başarıyı sınırlayan 6 kriter bulunmasına rağmen katılımcıların cevaplarıyla anket sonuçlarının aynı oranda oluştuğu iddia edilmiştir.

Anket raporlarından alınan ve aşağıda örneklendirilen bazı sonuçlar şöyledir;

……….

Yukarıda örneklendirilen ve sorgu konusu ihale kapsamında düzenlenen raporlarda oluştuğu iddia edilen rakamlar 2017 yılında yapılan ………. ihale kayıt numaralı “………. Hizmet Alım İşi” sonucunda düzenlenen raporda yer alan kısımlardır. Dolayısıyla bir başka ankete ilişkin sonuçların alınıp rakamları dahi değiştirilmeden sorgu konusu ihale kapsamında düzenlenen 11 hakedişte gösterilmesi sorguya konu anketin yapılmadığını ve anket yapılırken dağıtılması gereken ürünlerin dağıtılmadığını açıkça ortaya koymaktadır.

Ayrıca anket sonuçlarını içeren CD’ler incelendiğinde ise bütün CD’lerin aşağıdaki tabloda da görüldüğü üzere aynı gün birkaç saat içerisinde oluşturulduğu görülmüştür.

Hakediş No Hakediş Adı Oluşturulma Tarihi Oluşturulma Saati

1 ………. Araştırma Raporu Nisan 08.11.2018 15:35

2 ………. Araştırma Raporu Mayıs 08.11.2018 16:01

3 ………. Araştırma Raporu Haziran 08.11.2018 16:09

4 ………. Araştırma Raporu Temmuz 08.11.2018 16:16

5 ………. Araştırma Raporu Temmuz 08.11.2018 16:16

6 ………. Araştırma Raporu Ağustos 08.11.2018 17:10

7 ………. Araştırma Raporu Eylül 08.11.2018 16:23

8 ………. Araştırma Raporu Eylül 08.11.2018 16:23

9 ………. Araştırma Raporu Ekim 08.11.2018 16:27

10 ………. Araştırma Raporu Ekim 08.11.2018 16:27



Diğer taraftan 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, (…) sigortalı sayılırlar.” hükmü; mezkur Kanun’un ‘İşyeri, işyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakli’ başlıklı 11 inci maddesinde; “İşveren, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte, Kuruma vermekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

12.05.2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “İşyeri bildirgesi” başlıklı 27 nci maddesinde;

“(1) İşyerinde, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi veya (c) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran, sigortalı çalıştırılan bir işyerini devir alan ya da bu nitelikte işyeri kendisine intikal eden işveren, Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen sürelerde vermekle yükümlü olduğu örneği Ek-6 ve Ek-6/A’da bulunan işyeri bildirgesini Kuruma elektronik ortamda göndermek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hükümler bir arada değerlendirildiğinde, hizmet akdi ile bir işveren tarafından çalıştırılanlar Kanun kapsamında 4-a’lı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle de 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalı çalıştıranlar işyeri bildirgesini Kuruma göndermek zorundadır.

Bu kapsamda ………. Büyükşehir Belediyesi tarafından ………. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne ………. sayılı yazı ile ………. Ltd. Şti ile ………. TL bedelli sözleşmenin imzalandığı bilgisi verilmiştir.

İşe ilişkin teknik şartnameden de anlaşılacağı üzere yüklenici tarafından personel çalıştırılması bu kapsamda da yüklenici tarafından Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 27 nci maddesi gereğince işyeri bildirgesi verilmesi gerekmektedir.

Yüklenicinin sorgu konusu ihale kapsamında SGK nezdinde işyeri dosyasının olup olmadığına, söz konusu iş kapsamında çalıştırılan sigortalılara ilişkin hizmet dökümlerine, alt yüklenici çalıştırılmışsa alt yükleniciye ilişkin ………. tarihinde ………. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne soru sorulmuş olup gelen cevapta; “………. ihale kayıt numaralı ………. Büyükşehir Belediyesi tarafından ………. tarih ………. sayı ile müdürlüğümüze bildirimi yapılan ………. TL bedelli iş ile ilgili olarak “………. Ltd. Şti.”adına kurumumuzda işyeri tescil kaydına rastlanılmamıştır. Kurumumuz kayıtlarında işyeri tescil kaydına rastlanılmadığından işe başlama, bitiş ve çalışan bilgileri ile ilgili bilgi belge bulunmamaktadır.” denilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumundan gelen cevaptan da anlaşılacağı üzere yüklenici tarafından herhangi bir işyeri bildirgesi verilmemiş olup söz konusu işe ilişkin işyeri dosyası açılmamıştır.

19.12.2002 tarihli ve 24968 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; taahhüt konusu hizmet yerine getirilmedikçe muayene ve kabul işlemlerinin yapılamayacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin kabule ilişkin hükümlerini düzenleyen 8, 9, 10 ve 11 inci maddelerinde kabul işlemleri için sözleşme konusu işin tamamlanması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla kabul işlemlerinin yapılabilmesi için hizmetin yerine getirilmesi gerekmektedir.

Tüm bunlar bir arada değerlendirildiğinde söz konusu işte yüklenici tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna işyeri dosyası açılması için bildirge verilmesi gerektiği ancak bu bildirgenin verilmediği açıkça görülmektedir.

Ayrıca TÜİK verilerine göre ………. İli’nin nüfusu 2018 yılında ………. kişi olarak ölçülmüştür. Bu kadar büyük bir nüfusa sahip ilde yapılan bir ihale sonucu düzenlendiği iddia edilen 11 anket raporunun hem birbirinin birebir aynısı hem de ………. ihale kayıt numaralı ihale kapsamında düzenlenen raporun aynısı olması hayatın olağan akışına aykırıdır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararının belirlenmesinde hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması esas alınacağı belirtilmiştir.

Bu itibarla söz konusu anket işinde yapılmayan anketler ve dağıtılmayan ürünler için yükleniciye ödenen ………. TL’lik kamu zararının, ………. TL’sinin yüklenicinin alacağından mahsup yöntemiyle, ………. TL’sinin ise yüklenicinin teminatlarından kesinti yapılmak suretiyle ………. tarihli ve ………. numaralı muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiği anlaşıldığından ………. TL için ilişilecek husus kalmadığına, tahsilatın ilamda gösterilmesine,

Kalan ………. TL’nin ise;

………. TL’sinin Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………. ile Diğer Sorumlu (……….) ………. ve Diğer Sorumlu (……….) ……….’ye

………. TL’sinin Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………. ve Diğer Sorumlu (……….) ……….’a

………. TL’sinin Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………. ve Diğer Sorumlu (……….) ……….’ye

müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,

………. , karar verildi.

……….

Yapım İşleri Yönetmeliği’nin 43. Maddesinin İkinci Fıkrasına Göre İş Deneyim Belgesini Düzenleyecek Merci Belirlenirken Belgeye Konu İşin Fiilen Gerçekleştiği Yerin Esas Alınması Gerekmektedir

Karar No              : 2021/MK-79

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/226684 İhale Kayıt Numaralı “Burdur Gölhisar Sulaması Yenileme 2 Kısım İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan 2020/226684 ihale kayıt numaralı “Burdur Gölhisar Sulaması Yenileme 2 Kısım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Beryar İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – HLS İnş. Turizm ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.11.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1852 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Teskon Proses Değerli Maden. Finansal Danış. Tic. Ltd. Şti.- Atlas Maden Ürün. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 26.01.2021 tarihli E:2020/2137 K: 2021/40 sayılı kararında “Uyuşmazlıkta Teskon Proses Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Ticaret Limited Şirketine ait iş deneyim belgesine konu işin işveren tarafının MDS Mekanik Dizayn Sistemleri Müh. Proje İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti., yüklenici tarafının Lekoğlu Fin. Dan. Değ. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, dolayısıyla sözleşmenin her iki tarafının özel hukuk tüzel kişisi olup özel sektöre gerçekleştirilen işe ait iş deneyim belgesi niteliğinde olduğu, davalı idare tarafından 10.19.2020 tarihli ve 15397 sayılı yazı ile Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’ndan anılan iş deneyim belgesine konu işin yapıldığı yer olan “İzmir İli, Aliağa İlçesi, Star Rafinerisi ve Liman Sahası”nın 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanunu kapsamında Endüstri Bölgesi olarak kabul edilip edilmediği hususunda bilgi ve belgeler ile iş deneyim belgesine konu işin yapı denetimi veya kabulünde Bakanlık olarak dahillerinin bulunup bulunmadığı konusunda bilgi ve belgelerin gönderilmesi talep edildiği, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’nın 03.11.2020 tarihli ve 99 sayılı cevabi yazısında “İzmir İli, Aliağa İlçesinde bulunan, Star Rafinerisi ve Liman Sahasının da yer aldığı ve yazı ekindeki haritada sınırları gösterilen alan, 20/10/2018 tarihli ve 30571 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 19/10/2018 tarih ve 190 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 9/1/2002 tarihli ve 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanununun 4/Ç maddesine dayanılarak Socar Turkey Enerji Anonim Şirketi Özel Endüstri Bölgesi olarak ilan edilmiş olup, Bakanlığımız arşivlerinde yapılan araştırmalar sonucunda bahse konu İş Deneyim Belgesine ait iş ile ilgili olarak yapı denetimi veya kabulüne ilişkin bilgi ve belgeye rastlanılmamıştır.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda yukarıda yer verilen 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca endüstri bölgelerinde altyapı ve üstyapı projelerinin kontrolü, arazi kontrolü ve bunlara ilişkin altyapı ve üstyapı inşaatlarının yapım kontrolünün Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca yapılması gerekmekte ise de anılan Bakanlık tarafından gönderilen 03/11/2020 tarihli ve 99 sayılı cevabi yazıda Bakanlık olarak anılan iş deneyim belgesine konu iş ile ilgili olarak yapı denetimi veya kabulünde bulunulmadığından Yapım İşleri Yönetmeliği’nin 43. Maddesinin ikinci fıkrasına göre iş deneyim belgesini düzenleyecek merci belirlenirken belgeye konu işin fiilen gerçekleştiği yerin esas alınması gerekmektedir. Bu itibarla, iş deneyim belgesini düzenleyecek olan merci belirlenirken belgeye konu işin esasını oluşturan işlerin gerçekleştiği yerin dikkate alınması ve belgeye konu işlerin de fiilen yapılıp yapılmadığının gözetilmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede anılan belgeye konu işlerin fiilen nerede gerçekleştirildiğine ilişkin yapılan incelemede İzmir ili, Aliağa ilçesi, Star Rafineri ve Liman Sahası sınırları içerisinde işin fiilen yapıldığı, belgeyi düzenleyen Aliağa Belediyesi mücavir alanları içerisinde kaldığı anlaşıldığından, söz konusu belgenin Aliağa Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiş olmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık görülmediğinden Teskon Proses Değerli Madenler Finansal Danışmanlık Ticaret Limited Şirketine ait iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle düzeltici işlem belirlenerek davacı şirketlerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul Kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.11.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1852 sayılı kararının 3’üncü iddiasının (d) bendi ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

İdare Tarafından Sorgulama Yapılırken İsteklilerin Yapacakları Açıklamalara Esas Olacak Önemli Teklif Bileşenlerinin Ayrıntılı Olarak Belirlenmesi Gerektiği

Karar No              : 2021/MK-77

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/268858 İhale Kayıt Numaralı “154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/268858 ihale kayıt numaralı “154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Aktif Enerji Makina İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 21.10.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1696 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Aktif Enerji Makina İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 20.01.2021 tarih ve E:2020/2024, K:2021/101 sayılı kararında “…Dava konusu Kurul kararının, davacının ihalenin 12, 15, 16 ve 19’uncu kısımlarında Anık Müh. Elk. Mak. Inş. Tar. Hayv. Dış Tic. San. ve Tic. A.Ş.-Kaya Yapı Grup Elk. Inş. Taah. A.Ş. Is Ortaklığı ve Bozak En. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan is deneyim belgelerinin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde belirlenen benzer is tanımına uygun olmadığı yolundaki iddiası yönünden yapılan incelemede;

…

Bu durumda, benzer is tanımında yer alan “elektrik üretim santralının işletilmesi isi” incelendiğinde; elektrik üretiminin hangi alanlardan olduğuna bakılması gerektiği, güncel ve kabul edilebilir bilgilere bakıldığında elektriğin; doğalgaz, hidroelektrik, tas kömürü ve linyit, ithal kömür, rüzgar, motorin ve fuel-oil gibi sıvı yakıtlar jeotermal, biyogaz ve güneş enerjisi ile üretilebildiği, bu alanlarda üretim santrali kurulabildiği, dava dışı Kaya Yapı Grup Elk. Inş. Taah. A.Ş. tarafından sunulan is deneyim belgesinin güneş enerjisi üretim sahalarının bakım, onarım vs. isi olduğu, dolayısıyla Anık Müh. Elk. Mak. Inş. Tar. Hayv. Dış Tic. San. ve Tic. A.Ş.-Kaya Yapı Grup Elk. Inş. Taah. A.S. Is Ortaklığı ve Bozak Enj. San. ve Tic. A.Ş. tarafından beyan edilen is deneyim belgelerine konu olan trafo merkezlerinin işletilmesine yönelik islerin ihale konusu ise ve benzer is tanımına uygun olduğu ve maddede sayılan kriterleri karşıladığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının yerinde görülmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararının, davacının, ihalenin 12, 15, 16 ve 19’uncu kısımlarına yönelik olarak Anık Müh. Elk. Mak. Inş. Tar. Hayv. Dıs Tic. San. ve Tic. A.Ş.-Kaya Yapı Grup Elk. Inş.Taah. A.Ş. is Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına ilişkin iddiası yönünden yapılan incelemede;

…

Bakılan davada; idare tarafından sınır değerin altında teklif sunan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısında birim fiyat teklif cetvelindeki tüm kalemlerin cetveldeki haliyle açıklanması istenilen önemli teklif bileşeni olarak belirlendiği görülmekle birlikte, ihale dokümanına ilişkin tüm bilgi ve belgelerle buna ilişkin düzenlemeler incelendiğinde, bu kalemlerden bazılarının birçok alt bilesen barındırdığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuruya konu ihalede sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin sağlıklı bir aşırı düşük teklif açıklaması yapmalarının mümkün olmadığı anlaşılmış olup, idare tarafından sınır değerin altında teklif sunan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı, ihale dokümanındaki açıklama istenilen teklif bileşenleri ile ilgili düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, idare tarafından sorgulama yapılırken isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin ayrıntılı olarak belirlenmesi gerektiği dava konusu ihalede ise idarece mevzuata uygun bir sorgulama gerçekleştirilmediği anlaşılmaktadır.

Öte yandan; davacı tarafından, dava dilekçesinde Rem Mühendislik Elektrik Inş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Sti. açısından ihale kapsamında sunmuş olduğu is deneyim belgesinin benzer is tanımına uygun olmadığı ileri sürülerek, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması talebinin davalı idarece herhangi bir incelemeye tabi tutulmadığı iddia edilmiş ise de, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucu davacının söz konusu iddiasını idareye yapmış olduğu şikâyet dilekçesinde ileri sürdüğü ancak davalı idareye yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürmediği görüldüğünden, davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.

Bu durumda, yukarıda yer verilen gerekçelerle dava konusu kurul kararının, davacının 1. İddiası yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından bu iddia yönünden davanın reddi gerektiği, davacının 2. iddiası yönünden ise hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından bu iddia yönünden dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurul kararının; kısmen iptaline, kısmen reddine, dava konusu kurul kararının, davacının 2. iddiası yönünden iptaline, 1. iddiası yönünden ise reddine…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 21.10.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1696 sayılı kararının 2. iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihalenin 12, 15, 16 ve 19’uncu kısımlarında ihale konusu işin kapsamını oluşturan iş kalemlerinden teklifte önemli kabul edilen iş kalemleri ile bu iş kalemleri içerisinde yer alan ve açıklanması istenen giderlerin idarece belirlenmesi, belirlenen önemli teklif bileşenlerinin teklifi sınır değerin altında olan geçerli teklif sahibi tüm isteklilere bildirilerek, aşırı düşük teklif sorgulama işleminin yenilenmesi hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.