Karar No : 2020/MK-9
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/407757 İhale Kayıt Numaralı “Radyasyon Onkolojisi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/407757 ihale kayıt numaralı “Radyasyon Onkolojisi” ihalesine ilişkin olarak, Mediline Klinik Hizmetler Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.11.2019 tarihli ve 2019/UH.IV-1473 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Mediline Klinik Hizmetler Anonim Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 20.12.2019 tarihli kararı ile E:2019/2219 sayılı dosyasında “…4734 sayılı Kanun ve yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır. Dava konusu ihaleye teklif veren davacı şirket de, gerek 4734 sayılı Kanun ve gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünde olduğundan, dava konusu ihalenin üzerinde kalıp kalmadığı yahut teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığına bakılmaksızın uyuşmazlığı konu ihaleye yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlık konusu ihaleye katılan ve istekli konumunda bulunan davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken, başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı bir iddiasının bulunmadığı, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusu uygun bulunsa dahi ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılması ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin olarak alınan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Ayrıca dava konusu işlemin ihale süreçlerine ilişkin olması ve halen uygulanmaya devam etmesi nedeniyle telafisi güç ve imkânsız zararlar doğurabileceği açıktır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 14.11.2019 tarihli ve 2019/UH.IV-1473 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara, İTİRAZEN ŞİKAYET
İsteklilerin Teklifinin 2531 Sayılı Kanun’un 2. Maddesinde Belirtilen Yasak Kapsamında Değerlendirilemeyeceği
Karar No : 2017/MK-508
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/326463 İhale Kayıt Numaralı “Mudanya-(Bursa- Gemlik) Ayr Yolu Km: 2+740-24+136 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (Bsk) Ve Köprü İşleri İkmal İnşaatı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2016/326463 ihale kayıt numaralı “Mudanya-(Bursa- Gemlik) Ayr Yolu Km: 2+740-24+136 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (Bsk) Ve Köprü İşleri İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Sintaş Taah. Tic. A.Ş tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1942 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Sintaş Taah. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesi 17.11.2017 tarihli ve E:2017/2844 K:2017/3259 sayılı kararında, “…Dosyanın incelenmesinden; Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mudanya-(Bursa- Gemlik) Ayr Yolu Km: 2+740-24+136 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (Bsk) ve Köprü İşleri İkmal İnşaatı İşi” ihalesine 42 isteklinin katıldığı, ihaleyi yapan idare tarafından hesaplanan 56.325.842,71 TL tutarındaki sınır değerin altında kalan 15 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, söz konusu isteklilerin ya aşırı düşük teklif açıklaması sunmamaları ya da aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmemesi nedenleriyle tekliflerinin reddedildiği, ihaleye teklif sunan diğer bir istekli Evrensel Yol İnşaat Anonim Şirketinin iş deneyim belgesinin sahibi olan şahsın (Yahya Raif Önsu) görevden ayrıldığı 17/04/2015 tarihinden önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğünde görev yaptığı, ihaleyi yapan idarenin de Karayolları Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatı içerisinde yer alan bir birimi olduğu dikkate alındığında, anılan şahsın, ihale tarihi olan 27/09/2016 tarihinden önceki 3 yıl içerisinde, Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yapmış olduğu, bu hususun 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde zikredilen görev yapma yasağının kapsamında olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı; ihalenin B. Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin ise ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı şirketin Evrensel Yol İnşaat Anonim Şirketi tarafından sunulan iş yönetme belgesinin idarenin bir başka bölge müdürlüğünde görev yapan şahsa ait olduğu, belge sahibinin Karayolları Genel Müdürlüğünün 1. Bölge Müdürlüğü bünyesinde görev yapmakta iken 17/04/2015 tarihinde emekliye ayrıldığı ve iş deneyim belgesini 2. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan bir başka ihaleye verilen teklif kapsamında da kullandığı, buna göre anılan belgenin 14. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan ihalede de kullanılabileceği, Karayolları Genel Müdürlüğünün farklı bölge müdürlüklerinin farklı idareler olarak değerlendirilmesi gerektiği ve söz konusu şahıs tarafından sunulan belgenin görev yapma yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği, yine YG Yol Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan iş yönetme belgesinin görev yasağı kapsamında Karayolları Genel Müdürlüğü ihalelerine sunulamayacağına ilişkin Kurul kararının mahkeme kararları ile iptal edildiği, aynı şekilde Evrensel Yol İnşaat Anonim Şirketi tarafından sunulan iş yönetme belgesinin de idarece kabul edilmesi gerektiği iddiaları ile yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine, davalı idarece davacı şirketin itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak, Evrensel Yol İnşaat A.Ş.’nin sunmuş olduğu iş yönetme belgesinin sahibi olan şahsın, görevden ayrıldığı 17/04/2015 tarihinden önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğünde görev yaptığı, ihaleyi yapan idarenin de Karayolları Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatı içerisinde yer alan bir birimi olduğu dikkate alındığında, anılan şahsın, ihale tarihi olan 27/09/2016 tarihinden önceki 3 yıl içerisinde, Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yapmış olduğu, bu hususun 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde zikredilen görev yapma yasağının kapsamında olduğu anlaşıldığından Evrensel Yol İnşaat A.Ş.’ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu; 28/09/2015 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü 10. Bölge Müdürlüğü bünyesindeki Strateji Geliştirme Başmühendisliği’ndeki görevinden emekli olarak ayrılan ve bu tarihten önceki iki yıl içinde de kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılan Figen Açıcı isimli şahsın, ihale tarihi olan 27/09/2016 olan bu ihaleye katılamayacağı; bu itibarla ihaleyi yapan idarece tesis edilen işlemin yerinde olmadığı ve anılan şahıs adına düzenlenen iş deneyim belgesi ile ihaleye katılan YG Yol Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususu ile Mete Tuncer’in emekli olduğu tarihten (27/10/2014) önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğü, Etüt Proje ve Çevre Dairesi Başkanlığında şube müdürü olarak görev yaptığı; ihaleyi yapan idarenin de Karayolları Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatı içerisinde yer alan bir birimi olduğu dikkate alındığında, anılan şahsın, ihale tarihi olan 27/09/2016 tarihinden önceki 3 yıl içerisinde, Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yapmış olduğu, bu nedenle anılan iş deneyim belgesinin 2531 sayılı Kanun’da belirtilen yasak kapsamında olduğu; bu itibarla Mete Tuncer’in ve % 51 hissesine sahip olduğu T.C.K. Yol Yapı İnşaat Ticaret Anonim Şirketinin ihaleye katılamayacağı, sonuç olarak T.C.K. Yol Yapı İnşaat Ticaret Anonim Şirketinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolundaki 19/07/2017 tarih ve 2017/UY.I-1942 sayılı Kurul kararının tesis edilmesi üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bakılmakta olan davada; 2531 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 1. maddesinde sayılan kişilerden bu maddede sayılan yerlerdeki görevlerinden herhangi bir nedenle ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacaklar, taahhüt altına giremeyeceklerdir. Bu düzenlemenin amacı kişilerin ayrıldıkları idare, kurum ve kuruluşlardaki nüfuz ve bağlarını kullanarak haksız menfaatler elde etmelerinin önüne geçmektir.
Bu durumda; Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’ndeki görevinden 17/04/2015 tarihinde emekliliğini isteyerek görevinden ayrılan Yahya Raif Önsu’nun, yalnızca, ayrıldığı idare olan Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’ne karşı bu idaredeki görev ve faaliyet alanına ilişkin işlerle ilgili olarak taahhüt altına giremeyecek olması; Karayolları Genel Müdürlüğü 10. Bölge Müdürlüğü’ndeki görevinden 28/09/2015 tarihinde emekliliğini isteyerek görevinden ayrılan Figen Açıcı’nın, yalnızca, ayrıldığı idare olan Karayolları Genel Müdürlüğü 10. Bölge Müdürlüğü’ne karşı bu idaredeki görev ve faaliyet alanına ilişkin işlerle ilgili olarak taahhüt altına giremeyecek olması ve yürüttüğü Karayolları Genel Müdürlüğü, Etüt Proje ve Çevre Dairesi Başkanlığındaki şube müdürlüğü görevinden27/10/2014 tarihinde emekliliğini isteyerek görevinden ayrılan Mete Tuncer’in de, yalnızca, ayrıldığı idare olan Karayolları Genel Müdürlüğü, Etüt Proje ve Çevre Dairesi Başkanlığı’na karşı bu idaredeki görev ve faaliyet alanına ilişkin işlerle ilgili olarak taahhüt altına giremeyecek olması karşısında, anılan isteklilerin teklifinin 2531 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği açık olduğundan, dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline.…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Kamu İhale Kurulunun 19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1942 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
İdarelerin Aşırı Düşük Teklif Açıklamaları İsterken Belli Bir Oranda Takdir Hakkı Bulunsa Da Bunun Sınırsız Olmadığı
Karar No : 2017/MK-507
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/183774 İhale Kayıt Numaralı “Eskişehir Merkez Gündüzler Göleti” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2015/183774 ihale kayıt numaralı “Eskişehir Merkez Gündüzler Göleti” ihalesine ilişkin olarak, Arsi Yapı Mühendislik İnşaat Turizm Makina Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 17.05.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1414 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 18/10/2017 tarihli ve E:2017/1639 K:2017/3409 sayılı kararında, “…Öte yandan, aynı ihale süreci içinde davacı şirketin benzer iddialarla yaptığı önceki itirazen şikayet başvurusuna ilişkin davalı idarece alınan 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.I-512 sayılı kurul kararında özetle; “…idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında, sorgulanacak iş kalemlerine ilişkin hazırlanan bazı analizlerin birden fazla iş kaleminden oluşturulmak suretiyle paçal analiz olarak hazırlandığı, yaklaşık maliyet ekinde maliyet tutarlarının da belirtildiği sıralı iş kalemleri/grupları listesine yer verilmediği, yine Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.1’inci maddesi gereği sıralı analiz girdileri tablosunun oluşturulmadığı, bunun yerine sadece sorgulanacak iş kalemlerine ilişkin analizlerin, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında isteklilere verildiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilere gönderilen açıklama istenilecek paçal iş kalemlerine ait analiz formatlarının bu iş kalemlerinin temel girdileri (malzeme, işçilik ve makine vb.) üzerinden tam ve doğru olarak hazırlanmadığı, dolayısıyla açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin doğru bir şekilde belirlenmediği ve açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin tüm iş kalemlerini kapsayacak şekilde bir liste halinde verilmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde idarenin 18.11.2016 tarihli aşırı düşük teklif sorgulamasının anılan Tebliğ’in 45.1.2’nci maddesine uygun olmadığı…” şeklinde tespitlerde bulunulduktan sonra “Açıklama istenilecek tüm paçal iş kalemlerine ait birim fiyat analizlerinin temel girdilere (işçilik, makine amortismanı, mazot, makine ve diğer malzeme girdileri vb.) kadar ayrıştırılması, b) Paçal iş kalemlerine ait analizlerde aynı poz numarasına sahip girdilerin miktar ve tutarlarının anılan poz miktarları dikkate alınarak toplanması, farklı poz numarasına sahip girdilerinin ise ayrı ayrı gösterilmesi, c) Yukarıdaki işlemlerden sonra anılan Tebliğ’in 45.1.2.2’inci maddesine göre açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlenmesi ve açıklama istenilecek paçal iş kalemlerinin tümüne ilişkin olarak tek bir açıklama istenilmeyecek analiz girdileri listesinin hazırlanması, d) Anılan Tebliğ’in 45.1.2.2’nci maddesine göre aynı girdinin birden fazla paçal iş kalemi analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek, herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilmesi gerekmektedir.” denilerek sınır değerin altında geçerli teklif sahibi isteklilere aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuata uygun olarak yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlendiği görülmektedir.
Davacı şirket dava dilekçesinde özellikle; 03.501 ve 03.511 poz numaralı analiz girdilerinin açıklama istenilmeyen girdi olarak belirlenmesinin, analizi bulunan girdiler için öngörülen maliyetlerin yine analizlerle açıklanması gerekirken tamamına fiyat teklifi alınarak açıklama yapılmasının ve resmi rayiçlerde formülü yayınlanan nakliye maliyeti için fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının uygun olmadığı iddialarında bulunduğu görülmüş, bu itibarla uyuşmazlığın ihale sürecindeki kazı ve nakil süreçlerine ilişkin istenen analizler ve verilen aşırı düşük teklif açıklamaları olduğu anlaşılmıştır.
…
Bu itibarla;
1- GGB-01 poz numaralı “Gövde ve batardo kazı yapılması” iş kalemine yönelik davacının iddialarına ilişkin olarak dava konusu kurul kararında özetle; … aşırı düşük teklif açıklamaların mevzuata uygun olduğu ifade edilmiştir.
Olayda; aşırı düşük teklif açıklamalarında davalı idarenin yukarıda özetlenen 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.I-512 sayılı kurul kararında da vurgulandığı üzere açıklama istenilecek tüm paçal iş kalemlerine ait birim fiyat analizlerinin temel girdilere (işçilik, makine amortismanı, mazot, makine ve diğer malzeme girdileri vb.) kadar ayrıştırılması gerektiği, anılan iş kalemine ilişkin olarak belirlenen analiz ve alt analiz girdilerinde 03.517 kompresörün 1 saatlik ücretinin açıklanması gerekli analiz girdisi olarak belirlenmesine karşın aynı kapsamdaki 03.501 Ekskavatör’ün bir saatlik ücretinin ve 03.511 traktör buldozerin bir saatlik ücretinin açıklanması gerekli olmayan analiz girdisi olarak belirlenmesinin çelişkili olduğu, diğer taraftan anılan iş kaleminin önemli bileşenlerinden birinin nakliye olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarında nakliyeye ilişkin kısımların açıklanması gerekli analiz olarak ayrıştırılması gerekirken bunun yapılmadığı, kazı ve nakliye süreçlerinin birbirinden bağımsız ve ayrı analizlere konu edilebileceği, bu durumun aşırı düşük teklif açıklamalarının daha gerçekçi yapılmasına imkan tanıyacağı, nakliyenin rutin olarak gerçekleştirilen bir faaliyet olmayıp nakliyeye ilişkin maliyetlerin fiyat teklifi almak suretiyle teklif veren firmaların defter, kayıt ve belgelerinden çıkarılmasının güç olduğu ve sağlıklı sonuçlar vermeyebileceği, idarelerin aşırı düşük teklif açıklamaları isterken belli bir oranda takdir hakkı bulunsa da bunun sınırsız olmadığı, ihale konusu işe ilişkin olarak nakliye formülleri belirlenerek aşırı düşük teklif açıklanması istenmesinin daha gerçekçi açıklamalara imkan tanıyacağı hususları dikkate alındığında dava konusu kurul kararında anılan iş kalemi yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
Karar No : 2018/MK-431
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/17044 İhale Kayıt Numaralı “Tki Kurumu Gli Müessesesi Müdürlüğü Tunçbilek D-1/A Pano 38000000 M3 Dekapaj Ve 1900000 Ton Kömür Kazı Yükleme Nakliye” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/17044 ihale kayıt numaralı “TKİ Kurumu Gli Müessesesi Müdürlüğü Tunçbilek D-1/A Pano 38000000 M3 Dekapaj ve 1900000 Ton Kömür Kazı Yükleme Nakliye” ihalesine ilişkin olarak Öz-Eser İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 30.11.2017 tarihli ve 2017/UY.I-3229 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Yılmazlar Mad. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 16.05.2018 tarihli E:2018/122, K:2018/1087 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan Kamu İhale Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 2018/MK-222 sayılı karar ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 30.11.2017 tarihli ve 2017/UY.I-3229 sayılı kararının (A) bölümünde 4’üncü iddia ile ilgili yapılan değerlendirmenin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Bu arada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin Kurumca temyiz edilen 16.05.2018 tarihli ve E:2018/122, K:2018/1087 sayılı kararına ilişkin olarak Danıştay 13. Dairesi’nce alınan 20.09.2018 tarihli ve E:2018/2577, K:2018/2571 sayılı kararı ile, “…İhaleye katılanların tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının istenildiği; bu kapsamda şirketler, dernekler ve vakıflar arasında ayrıma gidilerek, bunlar arasındaki farkın ortaya konulabilmesi amacıyla “ilgili” kelimesinin vurgulandığı; dolayısıyla, mevcut düzenlemeye göre, ihaleye katılan tüzel kişi “şirket” olduğunda ortaklarının, “dernek” olduğunda üyelerinin, “vakıf” olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kimler olduğunu gösterir belgeler ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun kabulü gerektiği; kaldı ki, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicili Gazetesi’nde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesine ilişkin düzenlemeyle anılan belgelerin tek seferde teklif dosyası kapsamında sunulmasına önem verildiği; bu hususun ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması hâlinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği görülmektedir.
Bununla birlikte Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin yedinci fıkrasında yer verilen düzenlemenin ihaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulması istenen belgeleri teklif ekinde sunma zorunluluğundan isteklileri vareste tutmadığı, söz konusu düzenlemede de açıkça ifade edildiği üzere belgenin sunuluş şekline ilişkin şartların aranmamasına yönelik olduğu, bir başka anlatımla 31’inci maddede düzenlenen belgelerin sunuluş şekline ilişkin olarak belgenin aslının yahut noter onaylı suretinin sunulması veya “aslı idarece görülmüştür” gibi ibarelere ilişkin şekli şartları ilgilendiren bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından teklif ekinde 15 Mart 2017 tarih ve 9284 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin sunulduğu, şirketin 07.03.2017 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantı tutanağının ilan edildiği Gazetede, şirket müdürlüğünde yapılan değişiklik ile yeni belirlenen şirket müdürlerine ilişkin bilgilerin yer aldığı, ancak şirketin toplam 32.000.000 TL’lik sermayesine tekabül eden 320.000 adet hissenin ait olduğu ortaklarının ad, soyad, TC kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranlarına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle “Mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 2018/MK-222 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Yılmazlar Mad. San. Tic. Ltd. Şti. açısından Kamu İhale Kurulunun 30.11.2017 tarihli ve 2017/UY.I-3229 sayılı kararının geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara, İhale Danışmanı İstanbul
Vekaletname Sorgulama hizmeti ile vekalet verilen kişiye ait vekil, azil ve istifa bilgileri EKAP üzerinden sorgulanabilecektir.
Vekaletname Sorgulama hizmeti ile vekalet verilen kişiye ait vekil, azil ve istifa bilgileri EKAP üzerinden sorgulanabilecektir. Böylece, ihaleye vekaleten katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekaletnamesine ilişkin bilgilere EKAP üzerinden hızlı bir şekilde ulaşılması sağlanmaktadır. Sunulmayacak belgeler ve Katılım ve Yeterlik bilgileri tabloları ile verilen bu bilgilerin ayrıca belge olarak sunulması gerekmeyecektir.
Yardım Sayfaları
Vekaletname, Azilname ve İstifaname Sorgulama İşlemleri Kullanım Kılavuzu (İdare)
Vekaletname, Azilname ve İstifaname Sorgulama İşlemleri Kullanım Kılavuzu (İstekli)
- Published in EKAP, İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
Karar No : 2020/MK-5
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/194980 İhale Kayıt Numaralı “430 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Osmaniye İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/194980 ihale kayıt numaralı “430 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asset Med. Tas. San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.08.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1012 sayılı karar ile “… İhalenin 36’ncı kısmına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine …” karar verilmiştir.
Davacı Asset Med. Tas. San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 23. İdare Mahkemesinin 29.11.2019 tarihli ve E:2019/1792, K:2019/2972 sayılı kararında “… Bakılan davada, ihalenin “Ven Valfi İğnesiz Uygulama İçin, İkili (Ven Valfi İkili, İğnesiz)” başlıklı 36. kısmına ilişkin olarak davacının ihale dosyasına eklediği, ancak teknik şartnameye uygun olmadığı ileri sürülen klinik çalışmaların uluslararası alanda kabul görmüş kurumlarca kabul edilmiş ve yayınlanmış çalışmalar olup olmadığını incelenmesinin teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği ve şartname kriterlerini sağlayıp sağlamadığının uzman kişi ya da kişilerce değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, davacı tarafından ihale dosyasına sunulan klinik çalışmaların Sağlık Bilimleri Üniversitesi Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından yapıldığı ve dünyanın önde gelen anestezi kongresi olan EJA EUROPEAN Journal of Anaestehesiology kongresinde sunulduğu ve yayınlandığı ve buna ilişkin dokümanın tebliğ zarfı içinde sunulduğu iddiaları da göz önünde bulundurulduğunda, uyuşmazlıkla ilgili herhangi bir teknik görüş alınmaksızın, davacı tarafından sunulan çalışmanın uluslararası alanda kabul görmüş kurumlarca kabul edilmiş ve yayınlanmış bir çalışma olduğuna ilişkin tevsik edici herhangi bir belgenin teklif zarfı içerisinde sunulmadığı gerekçesiyle tesis edilen itirazen şikayet başvurusunun kısmen reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 23.08.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1012 sayılı kararının ihalenin 36’ncı kısmına ilişkin bölümünün iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ihalenin 36’ncı kısmına ilişkin iddiasının esasının yeniden incelenmesine,,
aOybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
TEHLİKELİ MADDELERİN KARAYOLUYLA TAŞINMASI HAKKINDA YÖNETMELİKTE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
MADDE 1 – 24/4/2019 tarihli ve 30754 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (ff) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“d) Boşaltan: Tehlikeli madde yüklü konteyneri, çok elemanlı gaz konteynerini, tank-konteynerini, portatif tankı bir araçtan çıkartan; paketli tehlikeli maddeleri, küçük konteynerleri ve portatif tankları bir araç veya konteynerden indiren; tehlikeli maddeleri bir tanktan (tanker, sökülebilir tank, portatif tank veya tank konteyner) bir tüplü gaz tankerinden, MEMU veya çok elemanlı gaz konteynerinden, bir araçtan veya dökme yük taşıyan konteynerden boşaltan işletmeyi,”
“ff) Ulaştırma Elektronik Taşıma Evrakı Sistemi (U-ETES): Bu Yönetmeliğe göre faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin, faaliyetlerine ilişkin Bakanlıkça belirlenen verilerin tutulduğu, gerektiğinde ilgili kamu kurum ve kuruluşlarıyla veri paylaşımına açık olduğu/olabileceği sistemi,”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesinin yedinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“(7) Bu Yönetmelik kapsamındaki gönderen, taşımacı, paketleyen, dolduran, yükleyen ve boşaltan olarak Tehlikeli Madde Faaliyet Belgesine sahip işletmelerin TMGD istihdam etmesi veya TMGDK’dan TMGD hizmeti alması, TMGD eğitimi, sınavı, yetki, görev ve sorumlulukları ile TMGDK’ların yetki, görev ve sorumlulukları ile para cezaları da dâhil olmak üzere idari yaptırımlara ilişkin hususlar Bakanlıkça belirlenir.”
“(12) Kamu kurum ve kuruluşları hariç olmak üzere TMGDK’larda ve işletmelerde 2263.06 SGK meslek kodu ile istihdam edilen TMGD’ler 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa ve 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tam süreli (aylık 30 gün üzerinden) 2263.06 SGK meslek kodu ile istihdam edilmesi zorunludur. Bu TMGD’ler herhangi başka bir işte çalışamaz veya çalıştırılamazlar. Bu hususlar iş sözleşmelerinde belirtilir.
(13) TMGDK şirketinin yönetim kurulunda görev alanlar veya şirketin müdürlük görevini yürüten ve aynı zamanda TMGD hizmeti verenler 5510 sayılı Kanunun sadece 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tam süreli (aylık 30 gün üzerinden) 2263.06 SGK meslek kodu sigortalı ile olarak çalışması zorunludur. Bu fıkrada belirtilen şekilde hizmet veren TMGD’ler herhangi başka bir işte çalışamaz veya çalıştırılamazlar.”
MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“a) Tehlikeli maddelerin taşınmasının, Bakanlıktan tehlikeli madde faaliyet belgesi almış olanlarca yapılmasını sağlamak,
b) ADR Bölüm 5.4.1’de belirtilen mahiyette taşıma evrakını eksiksiz hazırlamak ve taşımacıya vermek (ayrıca, taşıma işlemi başlamadan önce taşıma evrakını Bakanlık tarafından oluşturulacak U-ETES sistemine işlemek/iletmek zorundadır.),”
MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 11 inci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir.
“j) Tehlikeli maddelerin dolumunu, Bakanlıktan tehlikeli madde faaliyet belgesi almış taşımacılara ait araçlara yapmak,”
MADDE 5 – Aynı Yönetmeliğin 12 nci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir.
“n) Taşıma işlemine başlamadan önce gönderen tarafından ADR 5.4.1’e göre hazırlanacak taşıma evrakının bir suretinin araçta bulundurulmasını sağlamak.”
MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğin 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası aşağıda şekilde değiştirilmiştir.
“(2) Yetkili kılınan kurum ve kuruluşlar, bu maddenin birinci fıkrasında zikredilen KHK kapsamında bu Yönetmeliğin kendilerine yüklediği görev ve yetkileri yerine getirir ve kullanırlar.”
MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin 20 nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Tehlikeli Madde ve Kombine Taşımacılık Şube Müdürlüğünde/Biriminde görevlendirilecek tehlikeli madde denetçisi unvanına sahip” ibaresi “çalışan” olarak değiştirilmiş ve yedinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
MADDE 8 – Aynı Yönetmeliğin 21 inci maddesinin beşinci fıkrasının başına “Taşımacı, dolduran ve gönderen hariç olmak üzere,” ibaresi eklenmiştir.
MADDE 9 – Aynı Yönetmeliğin 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (d), (ı) ve (j) bentleri aşağıda şekilde değiştirilmiştir.
“d) 8 inci maddenin birinci fıkrasına aykırı hareket eden gönderene; (b) bendi için beşyüz Türk Lirası, (a), (c), (ç), (d), (e), (f) ve (g) bentlerine ise her bir bent için bin Türk Lirası,”
“ı) 11 inci maddenin birinci fıkrasına aykırı hareket eden doldurana; (a), (b), (c) ve (j) bentleri için her bir bende bin Türk Lirası, (d), (e), (f), (g), (ğ), (h), (ı) ve (i) bentlerine ise her bir bent için beşyüz Türk Lirası,”
“j) 12 nci maddenin birinci fıkrasına aykırı hareket eden taşımacıya; (a), (b), (c), (i) ve (l) bentleri için her bir bende bin Türk Lirası, (ç), (d), (g), (ğ), (h), (j), (k), (m) ve (n) bentlerine her bir bent için beşyüz Türk Lirası, (e) bendi için her bir teçhizata elli Türk Lirası, (f) bendi için ise ikiyüz Türk Lirası,”
MADDE 10 – Aynı Yönetmeliğin geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “31/12/2019” ibaresi “1/7/2020” olarak değiştirilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(2) Bakanlığın yetkilendirdiği kurum/kuruluşa başvuruda bulunarak Taşıt Durum Tespit Belgesi almayan taşımacıya, 25 inci maddenin birinci fıkrasının (j) bendine göre idari para cezası uygulanır. Araçlara düzenlenen Taşıt Durum Tespit Belgesi, ADR/Taşıt Uygunluk Belgesi yerine geçmez.”
MADDE 11 – Aynı Yönetmeliğin geçici 3 üncü maddesinde yer alan “31/12/2019” ibaresi “31/12/2020” olarak değiştirilmiştir.
MADDE 12 – Aynı Yönetmeliğin 33 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 33 – (1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin onikinci ve onüçüncü fıkraları bu maddenin yayımı tarihinden 3 ay sonra, diğer maddeleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer.”
MADDE 13 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 14 – Bu Yönetmelik hükümlerini Ulaştırma ve Altyapı Bakanı yürütür.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
İhaleye Konu İşte Cezai Sorumluluk
5. Ceza Dairesi 2015/8410 E. , 2019/5610 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhmali davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Beraat
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Duruşmaya hazır olan sanıkların sorgusuyla başlanılması gerektiği gözetilmeden, öncelikle mağdurların ifadesi alınmak suretiyle CMK’nın 191. maddesine muhalefet edilmesi,
Sanıklardan …’ın … İl Milli Eğitim Müdürlüğünde şube müdürü, …’in inşaat mühendisi, …’ın ise inşaat teknikeri olarak görev yaptıkları, Milli Eğitim Bakanlığınca ihale yolu ile inşaatı yapılan ……. Kız Teknik ve Meslek Lisesinin istinat duvarındaki kusurun giderilmesi amacıyla yapılan yazışmalar kapsamında Milli Eğitim Bakanlığı Yatırımlar ve Tesisler Dairesi Başkanlığının 26/06/2008 tarihli yazısında söz konusu kusurun müteahhit firma tarafından 15/07/2008 tarihine kadar başlanılıp bitirilmemesi durumunda gereğinin Valilikçe yapılarak bedelinin tahsili yoluna gidilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen sanık …’ın yazı gereğini yerine getirmeyerek, diğer sanıkların ise söz konusu duvarla ilgili tanzim ettikleri 08/06/2010 tarihli raporda duvarda var olan kaymanın şimdilik tehlikeli olmadığı yönünde görüş bildirerek duvarın onarımı ile ilgili sürecin kesilmesine ve akabinde duvarın 09/03/2012 tarihinde çökmesi sonucunda katılana ait aracın kullanılamaz hale gelmesine neden olarak ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında; 30/11/2003 tarihinde yapılan kesin kabul sonrasında suça konu duvardaki kusurun sürekli şekilde yazışmalara konu olduğu gözetildiğinde, kesin kabul işleminden çökme olayının gerçekleştiği tarihe kadar olan sürecin bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği nazara alınarak, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi amacıyla, okul inşaatına ilişkin ihale ile ilgili tüm evrakın temini ile sanıkların ihale ve sonrası sürece katılımlarını irdelemek suretiyle olayın meydana gelmesinde her birinin sorumluluğunu ayrı ayrı belirler nitelikte bilirkişi raporu alınması
sonrasında hasıl olacak sonuca göre hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 23/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
Hukuka Aykırı Olduğu İddia Edilen Düzenlenmenin İhale İlanından İtibaren On Gün İçinde Başvuruda Bulunulması Gerektiği
Karar No : 2017/MK-62
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/135226 İhale Kayıt Numaralı “Şehir Temizliği, Çöp Toplama Ve Nakli Hizmeti” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 16.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/135226 ihale kayıt numaralı “Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Sanitasyon İnşaat Temizlik Hizmetleri Yemek Üretim Otomasyon Peyzaj Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 10.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 19.11.2015 tarih ve 90438 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.12.2015 tarihli ve 2015/UH.I-3494 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Sanitasyon İnş. Tem. Hiz. Yem. Ür. Oto. Pey. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 01.03.2016 tarihli E:2016/149, K:2016/408 sayılı kararı ile alınan dava konusu işlemin iptali kararı doğrultusunda alınan 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-235 sayılı Kurul kararı ile “…Ankara 17. İdare Mahkemesinin 01.03.2016 tarihli E:2016/149, K:2016/408 sayılı kararı ile…“…Davacının 1.iddiasıyla ilgili olarak ise;
İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde iş süresince yüklenici tarafından 437 Adet vasıfsız ve 13 adet engelli toplam 450 işçi çalıştırılacağına dair düzenlemelerin yer aldığını, ancak düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi … çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde yer alan, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının en az yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde yer alan düzenlemelerden, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının en az yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, idarelerin ise ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasını öngördüğü ihalelerde, 4857 sayılı Kanun uyarınca tespit ettikleri engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açmaları gerektiği, oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirlerin dikkate alınmayacağı, yarım ve daha fazla olanların tama dönüştürüleceği dikkate alındığında, 450 işçinin %3’ü oranında yani 14 engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu açık olup, idarece 4857 sayılı İş Kanunu maddesi uyarınca %3 oranında engelli işçi çalıştırılacağı belirtilmesi nedeni ile söz konusu madde uyarınca çalıştırılacak engelli işçi sayısı 437 işçi x %3=13 hesabıyla, bahse konu iş kapsamında çalıştırılacak engelli işçi sayısının 437 işçi üzerinden yapılarak, birim fiyat teklif cetvelinde düzenlemeye uygun şekilde ihale konusu işte 437 adet vasıfsız işçi ve 13 adet engelli işçi için ayrı satır açılmasının mevzuatın yukarıda ifade edilen emredici ve kamu düzenine ilişkin hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin birinci kısmın (davacının 1. iddiasına yönelik kısım yönünden) iptaline, 2., 3., 4., 5. iddialara yönelik kısımlar yönünden ise davanın reddine,…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.” denilerek;
“1- 23.12.2015 tarih ve 2015/UH.I-3494 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline…” karar verilmiş,
Bu süreçte Kurum tarafından 23.12.2015 tarihli ve 2015/UH.I-3494 sayılı kararın iptal edilmesi yönündeki Mahkeme kararı Danıştay nezdinde temyiz edilmiş olup Danıştay 13. Dairesinin 24.10.2016 tarihli E:2016/2845, K:2016/3395 sayılı kararında, “…Dava dosyasının incelenmesinden, davacının dava konusu ihale dokümanını 10.11.2015 tarihinde EKAP üzerinden indirerek temin ettiği, İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde yer alan, ihale konusu iş süresince yüklenici tarafından 437 vasıfsız ve 13 engelli olmak üzere toplam 450 işçi çalıştırılacağına ilişkin düzenlemenin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesinde yer alan kurala aykırı olduğu iddiasıyla birlikte toplam 5 başlıkta eksiklik bulunduğu gerekçesiyle, 10.11.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 18.11.2015 tarihinde şikâyet başvurusunu reddettiği, bunun üzerine 19.11.2015 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru sonucu engelli işçi sayısına ilişkin iddiasının süre yönünden, diğer iddialarının ise uygun bulunmadığı gerekçesiyle esastan reddedildiği, davacının hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği İdari Şartnamenin 25.3.1 maddesinde yer alan engelli personel sayısının belirlenmesine ilişkin düzenleme ile 13.10.2015 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 2. maddesinin (a) bendinde “ihale konusu hizmetin miktarı ve türü” kısmında “Şoförlü 60 Araç, 437 vasıfsız işçi ve 13 engelli işçi toplam 450 işçi ile 24 ay süreyle şehir temizliği, çöp toplama ve nakli işi Hizmet alımı” şeklinde yer alan düzenlemenin aynı ifadeleri içerdiği görülmektedir.
Bu itibarla, hukuka aykırı olduğu iddia edilen düzenlenmenin ihale ilanında aynı şekilde yer aldığı, davacının aktarılan yasal düzenlemeler gereğince, ihale ilanının yayımlandığı 13.10.2015 tarihinden itibaren 10 günlük süre içersinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği, ancak davacının bu süre geçtikten sonra 10.11.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereği süre yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık, bu kararın iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 01.03.2016 tarih ve E:2015/149, K:2016/408 sayılı kararının BOZULMASINA; DAVANIN REDDİNE…” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1- 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-235 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara
Sanıkların Tamamlanan İşin Gayri Resmi Nitelikteki Bu Projeye Göre Yapıldığını Bildiklerine Dair Dosyada Delil Bulunmaması Nedeniyle Beraat – İhaleye Fesat Karıştırma – Yargıtay Kararı
5. Ceza Dairesi 2015/11674 E. , 2019/7654 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Eylemlerin edimin ifasına fesat karıştırma ve ihaleye fesat karıştırma suçlarını oluşturduğunun kabulüyle ayrı ayrı mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1-Sanıklar …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanıkların eylemleri neticesinde oluşan bir kamu zararı bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulmasından ve bu konuda bilirkişi raporu alınmasından sonra atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı 6459 sayılı Yasayla değişik TCK’nın 235/2-a, 235/3-b maddelerindeki düzenlemeler ve zarar olmadığı kanaatine varılması halinde ise zamanaşımı hükümleri de gözetilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
2-Sanıklar …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
… Kaymakamlığı … Hizmet Götürme Birliği tarafından 07/07/2006 tarihinde düzenlenen ve sanıkların ihale komisyonu üyesi oldukları kanalizasyon yapımı ihalesinin 469.000 TL bedel üzerinden … Tic. Ltd. Şti. lehine sonuçlanması sonrasında 26/07/2006 tarihinde imzalanan sözleşmeye ilişkin edimin ifası sırasında yükleniciye ihale bedelinin tamamı ödenmesine rağmen yapılan gerçek işin karşılığının 333.965 TL olması nedeniyle yükleniciye fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla açılan kamu davasında; bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda yapılan işlerin revize projeye göre yapıldığı yönünde görüş bildirilmiş ise de sanıkların tamamlanan işin gayri resmi nitelikteki bu projeye göre yapıldığını bildiklerine dair dosyada delil bulunmadığı, ayrıca yüklenici tarafından bitirilen işe ilişkin geçici ve kesin kabul tutanağında sanıkların imzalarının yer almadığı, söz konusu raporun kanaate dayalı değerlendirmeler esas alınarak düzenlendiği nazara alındığında, tüm dosya kapsamına göre sanıkların yüklenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediklerine dair, mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Sanıklar hakkında, 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezaların hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK’nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
Sanıkların yüklenen suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilmesine rağmen haklarında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
TCK’nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanması gerekliliği,
3-Sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;
Sanık …’ın hükümden sonra 09/11/2015 tarihinde vefat ettiği UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nın 64 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri gereğince bir karar verilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 09/09/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara, İhale Danışmanı İstanbul