Şikâyet Başvurusunda Yer Verilmeyen Hususların İtirazen Şikâyet Başvurusuna Konu Edilebileceği
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/629308 İhale Kayıt Numaralı “Cenaze Defin Ve Taziye Hizmetleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Kilis Belediye Başkanlığı tarafından yapılan 2020/629308 ihale kayıt numaralı “Cenaze Defin Ve Taziye Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak, Piruz Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil Kuyumculuk İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.02.2021 tarihli ve 2021/UH.I-355 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Davacı Piruz Sağ. Hiz. İnş. Teks. Kuy. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 14.04.2021 tarihli ve E:2021/341, K:2021/748 sayılı kararı ile “…Davacı tarafından işbu davaya konu itirazen şikâyet başvurusu kapsamında öne sürülmüş bulunan ve dava dışı istekli FSM Tem. Blgi. İşlm. Otomsyn. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından beyan edilen fatura ve sözleşmenin gerçek ve geçerli olmadığına yönelik iddianın, 31.12.2020 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 11.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığından bahisle, itirazen şikâyet başvurusundaki şikâyet başvurusunda yer verilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden bahisle itirazen şikâyet başvuruları kapsamında yer vermiş oldukları 3’üncü iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
…
Kanun’un 56’ncı maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının 3’üncü iddiasının incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulu’nun 10.02.2021 tarihli ve 2021/UH.I-355 sayılı kararının, başvuru sahibinin 3’üncü iddiası için yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara, İtirazen Şikayet
Karar No : 2020/MK-9
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/407757 İhale Kayıt Numaralı “Radyasyon Onkolojisi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/407757 ihale kayıt numaralı “Radyasyon Onkolojisi” ihalesine ilişkin olarak, Mediline Klinik Hizmetler Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.11.2019 tarihli ve 2019/UH.IV-1473 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Mediline Klinik Hizmetler Anonim Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 20.12.2019 tarihli kararı ile E:2019/2219 sayılı dosyasında “…4734 sayılı Kanun ve yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır. Dava konusu ihaleye teklif veren davacı şirket de, gerek 4734 sayılı Kanun ve gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünde olduğundan, dava konusu ihalenin üzerinde kalıp kalmadığı yahut teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığına bakılmaksızın uyuşmazlığı konu ihaleye yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlık konusu ihaleye katılan ve istekli konumunda bulunan davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken, başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı bir iddiasının bulunmadığı, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusu uygun bulunsa dahi ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılması ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin olarak alınan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Ayrıca dava konusu işlemin ihale süreçlerine ilişkin olması ve halen uygulanmaya devam etmesi nedeniyle telafisi güç ve imkânsız zararlar doğurabileceği açıktır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 14.11.2019 tarihli ve 2019/UH.IV-1473 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara, İTİRAZEN ŞİKAYET
İstekli Sıfatı – İtirazen Şikayet – İdare Mahkemesi Kararı – Malzemeli Yemek Alım İhalesi – İhale Danışmanlığı
Karar No : 2019/MK-206
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/598339 İhale Kayıt Numaralı “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 2019-2020 Yılları 4 (Dört) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Denizli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/598339 ihale kayıt numaralı “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 2019-2020 Yılları 4 (Dört) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Trakya Tabldot Top. Yem. Ür. Gıd. Tur. ve Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.03.2019 tarihli ve 2019/UH.II-420 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Trakya Tabldot Top. Yem. Ür. Gıd. Tur. ve Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 21.06.2019 tarihli E:2019/695, K:2019/1321 sayılı kararında “…Uyuşmazlık konusu olayda;
1) Dava konusu Kurul kararının davacının 1 numaralı iddiasının reddi yönünden:
4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55 inci maddesinin hükmünde şikayet ve itirazen şikayete ilişkin kanuni başvuru sürelerine açıkça yer verildiği, buna göre ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğunun bağlayıcı kanun hükmü olduğu, uyuşmazlığa konu ihalede idare tarafından yaklaşık maliyetin açıklanmasına ilişkin tutanağın ihale günü doldurulduğu, anılan tutanaktaki güncellenmiş yaklaşık maliyetin davacı ve diğer istekliler önünde ihale tarihi olan 04.01.2019’da açıklandığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının şikayete konu ettiği hususun farkına varması gereken tarihin ihale tarihi olan 04.01.2019 olduğu, davacının bu tarihte tüm istekli ve katılımcıların huzurunda açıklanan yaklaşık maliyete ilişkin şikâyet başvurusunu bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 14.01.2019 tarihine kadar idareye yapılması gerektiği, bu süre geçtikten sonra 18.02.2019 tarihinde şikayet başvurusunun süresinde olduğunun kabul edilemeyeceği, davacının iddiasının aksine bu hususun ihalenin tüm hüküm ve sonuçlarının doğması ile fark edilebilecek durumlardan olmadığı, yukarıda açıklandığı üzere kendisi dahil diğer katılımcıların huzurunda yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihin 04.01.2019 olduğu ve şikayet süresinin bu tarihe göre hesaplanmasının kanuni zorunluluk olduğu, aksi bir yaklaşımın İhale süreçlerindeki tüm şikayet başvurularının kesinleşen ihale tarihine göre hesaplanması gerektiği sonucunu doğuracağı ve bu durumunda kanuni düzenlemeye aykırılık oluşturacağı hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde davacının yaklaşık maliyete İlişkin itirazen şikayet başvurusunun süre aşımı nedeniyle reddi yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
2) Dava konusu Kurul kararının davacının 2 numaralı iddialarının reddi yönünden;
Davacının ihalenin 1 inci kısmı üzerinde bırakılan Batı Mutfak Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi ve faaliyet alanına yönelik olarak yapılan itirazların incelenmesi neticesinde; adı geçen şirketin Bornova Kaymakamlığı ilçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından düzenlenen “TR-34-K-016404” kayıt numaralı işletme Kayıt Belgesini sunmuş olduğu, söz konusu belgede işletmenin ticaret unvanının “Batı Mutfak Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.” ve işletmenin faaliyet konusunun “Depo, Gıda Satış ve Diğer Perakende Faaliyet Gösteren işletmeler” olarak belirtildiği görülmüştür.
Bu itibarla, idari şartnameye göre isteklilerden faaliyet alanına ilişkin tevsik edici belge olarak yalnızca 5996 sayılı Kanun hükümlerine göre düzenlenmiş ve ihale tarihinde geçerli olan işletme kayıt belgesinin sunulmasının istenildiği ve başkaca bir bilgi-belgenin talep edilmediği, kesinleşmiş olan idari şartname uyarınca anılan isteklinin sunmuş olduğu belgenin kanuni düzenleme uygun ve yeterli olduğu, bunun yanında gerek şirketin ticaret unvanının gerekse de işletmenin faaliyet alanına ilişkin bilgilerin ihaleye konu işle ilgili olduğunun görüldüğü hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde davacının ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan Batı Mutfak Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi ve faaliyet alanına yönelik yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun reddi yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan, davacının ihalenin 2,3 ve 4’üncü kısımları üzerinde bırakılan Asmaaltı Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi’nin faaliyet alanının gıda üretimi olmadığı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, davalı idarece “…davacı şirketin ihalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımlarına teklif sunmadığı ve istekli sıfatını haiz olmadığı, bu nedenle ihalenin bahse konu kısımlarında herhangi bir hak veya menfaat kaybının bulunmadığı; dolayısıyla anılan kısımlar için tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunamayacağı…” şeklinde değerlendirmede bulunularak davacının iddiasının ehliyet yönünden reddedildiği görülmüştür.
Ancak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “istekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini”; “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlilik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi… ifade eder.” şeklinde tanımlanmış, “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde ise, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığım veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.
Bu itibarla, kanuni düzenlemelerde aday, istekli ve istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği, ihaleye teklif verenlerin istekli kapsamında kabul edildiği, uyuşmazlık konusu ihaleye teklif veren davacı şirketin de istekli olduğunun açık olduğu, bu çerçevede itirazen şikayet başvurusundaki iddialarının esasının incelenerek değerlendirilmesi ve bir karar verilmesi hukuken zorunluluk olduğu, ihalenin yargı kararı veya başkaca bir nedenle yenilenmesi veya tekrarlanması hallerinde davacı şirket veya benzer durumda olanların teklif verebilme ihtimallerinin bulunduğu, bu çerçevede davacının iddialarının esastan incelenerek karara bağlanması gerektiği hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde İhalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımlarına teklif sunmadığı ve istekli sıfatını haiz olmadığı gerekçesi ile davacının bu kısımlara yönelik iddialarının ehliyetsizlik nedeniyle reddedilmesi yönünden dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
3) Dava konusu Kurul kararının davacının 3 numaralı iddialarının reddi yönünden;
Davacının ihalenin Finci kısmı özerinde bırakılan Batı Mutfak Ltd. Şti.’nin mali kriteleri ve ciro kriterini taşımadığına yönelik itirazı yönünden yapılan incelemede adı geçen şirketin tarafından idarece istenilen kriterleri sağladığını göstermek üzere ihale dokümanı kapsamında yer verilen standart forma (Standart From-KİK025.1/H) uygun olarak meslek mensubunca kaşelenerek imzalanmış 2017 yılına ait “Bilanço Bilgileri Tablosu”nun sunulduğu, tabloda anılan isteklinin cari oranının “2,2127”, öz kaynak oranının “0,709” olarak belirtildiği, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının boş bırakılarak bir oran belirtilmediği, bunun yanında kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranı üzerinde yapılan incelemede, bilanço bilgileri tablosundan 2017 yılı kısa vadeli banka borçlarının tutarına ilişkin bir değerin yer almadığı ayrıca 2017 yılma ait Kurumlar Vergisi Beyannamesi kapsamında sunulan bilanço incelendiğinde kısa vadeli banka borçlarına ilişkin bir hesap kaleminin bulunmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan şirketin kısa vadeli banka borçları hesap kaleminin değerinin sıfır olduğu, 2017 yılına ait bilanço verilerinden kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara sıfır olan oranının şartnamede aranan 0,5 oranından küçük olduğunun açık olduğu, anılan isteklinin cari oranının ve öz kaynak oranının ihalede istenilen yeterlik kriterlerini karşıladığı, bunun yanında adı geçen şirketin bilançolarının ve diğer ilgili belgelerinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir onaylı belgeler olduğu, 2017 yılma ait meslek mensubunca kaşelenerek imzalanmış gelir tablosunda yer alan ciro tutarı olan 15.719.838,52 TL’nin ihalede istenilen bedel olan 6.595,50 TL’nin {32,975.417,50 x %20 = 6.595.083,50 TL) üzerinde olduğu, bu oranın da şartnamede öngörülen yeterlik kriterini karşıladığı, bu sebeple anılan belgelerin mevzuata uygun olarak düzenlendiği, gerçek durumu yansıttığı ve davacının iddialarının delillendirecek somut veriler ve bilgi-belgeleri sunamamış olduğu hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde davacının ihalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan Batı Mutfak Ltd. Şti.’nin mali ve ciro kriterleri İle bilanço bilgilerine ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddi yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
4) Dava konusu Kurul kararının davacının 4 numaralı iddialarının reddi yönünden;
Davacı şirketin, ihaleye kendileri dışında teklif sunan bütün İsteklilerin zeyilnamede yapılan değişiklikleri dikkate almadan teklif sundukları iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede, ihaleyi yapan idare tarafından 24.12.2018 tarihinde zeyilname düzenlendiği ve söz konusu zeyilname ile Teknik Şartname’de yer alan bazı konulara yönelik değişiklikler yapıldığı, zeyilnamenin ihale dokümanını satın alan tüm isteklilere 24.12.2018 tarihinde tebliğ edildiği, ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde işin görülmesi sırasında gerekli olan her türlü gideri içerecek şekilde kalem kalem normal kahvaltı, normal yemek, diyet kahvaltı ve diyet yemek olarak öğün başına birim fiyat tekliflerinin hazırlandığı, davacının da teklif vermiş olduğu ihalenin 1 inci kısmına yönelik olarak teklifi geçerli kabul edilen isteklilerin tamamının teklif tutarlarının, sınır değer tutarından yüksek olduğu görülmüştür.
Bu itibarla, ihaleye katılarak teklif sunan isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatların, işin yürütülmesi sırasında doğacak giderleri içerecek şekilde oluşturulduğu, dolayısıyla istekliler tarafından ihale dokümanı düzenlemeleri esas alınarak ve buna uygun olarak şekilde teklif oluşturulduğu anlaşılmaktadır.
Bunun yanında, birim fiyat teklif mektuplarının dipnotunda bütün istekliler tarafından “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanım oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz. ” şeklinde ifadelere yer verilerek taahhütte bulunulduğu ve bunun istekliler tarafından imzalandığı, zeyilnamenin de ihale dokümanının bir parçası olduğu, isteklilerce zeyilname sonrası edinilen doküman üzerinden teklif verildiği, kaldı ki zeyilname ile yapılan değişiklikle yaklaşık maliyette az da olsa bir artış yapıldığı, bu durumu dikkate almamanın katılımcılar aleyhine bir durum olduğu ve iktisadi hayatın gerçeklerine de aykırılık oluşturduğu hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde davacının ihaleye kendileri dışında teklif sunan bütün İsteklilerin zeyilnamede yapılan değişiklikleri dikkate almadan teklif sundukları iddiasının reddi yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin davacının “ihalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımları üzerinde bırakılan Asmaaltı Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi’nin faaliyet alanının gıda üretimi olmadığı iddiası”nın esasının incelenmeyerek ehliyetsizlik nedeniyle reddedilmesi yönünden iptaline, diğer iddialar yönünden ise reddine,” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 27.03.2019 tarihli ve 2019/UH.II-420 sayılı kararının başvuru sahibinin 2’nci iddiası kapsamında yer alan “İhalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımları üzerinde bırakılan Asmaaltı Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi’nin faaliyet alanının gıda üretimi olmadığı” iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiası kapsamında yer alan “İhalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımları üzerinde bırakılan Asmaaltı Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi’nin faaliyet alanının gıda üretimi olmadığı” iddiası açısından esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Yapım İşi İhalesi – Ortaklık Durum Belgesinin Sunulması –Değerlendirme Dışı Bırakılma- EKAP – İtirazen Şikayet
Karar No : 2019/UY.II-398
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/587730 İhale Kayıt Numaralı “Tunceli İli Pertek 10 Yataklı Entegre İlçe Hastanesi Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 18.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tunceli İli Pertek 10 Yataklı Entegre İlçe Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Afacan Yap Sat İnşaat A.Ş.nin 29.01.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 18.02.2019 tarih ve 7621 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/212 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından ihale komisyonu kararında ve şikayet başvurusu üzerine alınan kararda iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesi üzerinde şirketin bir ortağına ilişkin ortaklık bilgisi görülmekle birlikte, sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde tüzel kişiliğin ortaklarına ilişkin son durumu gösterir tüm bilgilerin yer almadığı, bu hususa yönelik olarak tevsik edici nitelikte olan başka bir belgenin de teklif kapsamında sunulmadığından değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu,
– 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489, 490 ve 492’nci maddelerine göre anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği, anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketler için pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ticaret sicil gazetesinde ilanının zorunlu tutulmadığı, dolayısıyla anonim şirketlerde gerçekleşen pay devirlerinin tescil ve ilanının kurucu değil bildirici etkisi olduğu, kurucu etkisi olan hususun, hisse devrinin pay defterine işlenmesi olduğu, pay devri tarihi olarak, devrin pay defterine işlendiği tarihin kabul edilmesi gerektiği,
– Teklif kapsamında sunulan 05.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde yeni ortaklık hisse devri sonucu şirketin tek pay sahipliği durumunun sona erdiği ve dayanak olarak Elazığ 4. Noterliği’nin 25.10.2018 tarih ve 20539 sayı ile tasdikli pay devrine ilişkin 31.03.2017 tarihli 7 sayılı Yönetim Kurulu kararının belirtildiği, söz konusu kararda yeni hisse durumunun belirlendiği ve pay defterine işlendiği, nitekim Elazığ Ticaret Odasından alınan 14.02.2019 tarihli ve 667 sayılı yazıda hisse durumlarının belirtildiği, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesine göre bilgi eksikliği kapsamında bu durumun Elazığ Ticaret Odasından hisse devrine ilişkin noter tasdikli pay defteri istenilerek tereddüt edilen hususların ortadan kaldırılabileceğinin açık olduğu,
Son ortaklık hisse durumunu gösterir bilgilerin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi kapsamında EKAP’a kaydedildiği, bu itibarla EKAP’a kaydedilen bahse konu bilgilere idare tarafından ulaşılmasının mümkün olduğu,
– İş deneyim belgesi kullanılan Mahmut Polatoğlu’nun 31.03.2017 tarihinden itibaren şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu, ortaklık oranının hiçbir zaman yarıdan fazla hissenin altına düşmediği, meslek mensubunca hazırlanmış ve kaşelenerek imzalanmış olan ortaklık durum belgesinde Mahmut Polatoğlu’nun belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun belirtildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri dikkate alınarak karar alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,
b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,
teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde; “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “…(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcileri; tüzel kişilerin kendileri, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç), yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcileri için aşağıda yer alan bilgileri güncelleyip son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce EKAP’a kaydetmeleri zorunludur. Bu kişilerin,
a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,
b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı.
(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1 İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı başlıklı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,
a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir…” açıklamaları yer almaktadır.
…
21.01.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile idarece başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulmuş olan Ticaret Sicil Gazetesi, imza sirküleri ve ortaklık durum belgesi üzerinden yapılan incelemede “…ortaklık durum belgesi üzerinde şirketin bir ortağına ilişkin ortaklık bilgisi görülmekle birlikte sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi tüzel kişiliğin ortaklarına ilişkin son durumu gösterir tüm bilgilerin yer almadığı, bu hususa yönelik olarak tevsik edici nitelikte olan başkaca bir belgeye de teklif dosyası kapsamında yer verilmediği görüldüğünden Afacan Yap Sat İnş. A.Ş.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde değerlendirme yapılarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihalelerde aday veya isteklilerden; gerçek kişi olması halinde noter tasdikli imza beyannamesinin, tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde ise, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgelerin ve tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesinde, ihaleye katılabilmek için teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları; “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerin anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.
Buna ek olarak isteklilerce teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgelerin idarelerce tamamlatılamayacağı, ancak geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler ile isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin idarelerce tamamlatılacağı anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede başvuru sahibi Afacan Yap Sat İnş. A.Ş. tarafından teklif dosyasında 25.04.2016 tarihli ve 678 sayılı, 05.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazeteleri, 10.05.2016 tarihli imza sirküleri ve iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.
Sunulan 25.04.2016 tarihli ve 678 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Dörtaş İnşaat Sanayi ve Ticaret A. Ş. unvanının Afacan Yap Sat A. Ş. olarak değiştirildiği, yönetim kurulu üyeleri olarak Hikmet Afacan, Cahit Çiçek ve Ümit Barut’un seçildiği, şirketi temsil ve ilzama 3 yıl süre ile münferit olarak Hikmet Afacan’ın yetkili kılındığı, 25.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Elazığ 4’üncü Noterliği’nin 25.10.2018 tarih ve 20539 sayı ile tasdikli tescil belgesi dikkate alınarak (pay devrine ilişkin yönetim kurulu kararı), şirketin tek pay sahipliği durumunun sona erdiği bilgilerine yer verildiği, www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulama sonucunda da 25.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden sonra yayımlanmış bir ticaret sicil gazetesinin olmadığı görülmüştür.
Teklif kapsamında sunulan ortaklık durum belgesi incelendiğinde; Mahmur Polatoğlu’nun belge düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Afacan Yap Sat İnş. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu belirtilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından; “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489, 490 ve 492’nci maddelerine göre anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği, anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketler için pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ticaret sicil gazetesinde ilanının zorunlu tutulmadığı, dolayısıyla anonim şirketlerde gerçekleşen pay devirlerinin tescil ve ilanın kurucu değil bildirici etkisi olduğu, kurucu etkisi olan hususun, hisse devrinin pay defterine işlenmesi olduğu, pay devri tarihi olarak, devrin pay defterine işlendiği tarihin kabul edilmesi gerektiği” iddia edilmekte ise de kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan hükümlerinde ve İdari Şartname’nin ilgili düzenlemelerinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, bu ortakların T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası, ortaklık oranları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeleri sunmak zorunda olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Başvuru sahibinin teklif dosyasında sunmuş olduğu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi, imza sirküleri ve iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesi üzerinden yapılan incelemede;
Ortaklık durum belgesinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmesi gereken ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması şartını gösteren bir belge olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde ise isteklilerin ihale tarihi itibariyle son durumunu gösterir belgeleri sunması gerektiği, bu itibarla başvuru sahibi isteklinin anonim şirket olması nedeniyle sunmuş olduğu 14.12.2018 tarihli ortaklık durum belgesindeki bilgilerin ihale tarihindeki (18.12.2018) son ortaklık durumunu yansıtmayabileceği anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, 14.12.2018 tarihli ortaklık durum belgesi üzerinde Mahmut Polatoğlu’nun belgenin düzenlendiği tarihte ortaklık durumunun %52 olduğunun belirtildiği, şirketin bir ortağına ilişkin ortaklık bilgisi görülmekle birlikte, sunulan ortaklık durum belgesinde, Türkiye Ticaret Sicil Gazeteleri ve imza sirkülerinde tüzel kişiliğin diğer ortakları, ortaklık oranları ve T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarasının yer almadığı, bu hususa yönelik olarak tevsik edici nitelikte olan başkaca bir belgeye de teklif dosyası kapsamında yer verilmediği tespit edilmiştir.
Ayrıca “Elazığ Ticaret Odasından alınan 14.02.2019 tarihli ve 667 sayılı yazıda hisse durumlarının belirtildiği, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesine göre bilgi eksikliği kapsamında bu durumun Elazığ Ticaret Odasından hisse devrine ilişkin noter tasdikli pay defteri istenilerek tereddüt edilen hususların ortadan kaldırılabileceğinin açık olduğu” iddia edilmekte ise de itirazen şikayet dilekçesi ekinde sunulan Elazığ Ticaret Sicili Müdürlüğünün 14.02.2019 tarih ve 667 sayılı yazısında belirtilen Afacan Yap Sat A.Ş.nin ortaklık durumunu gösteren belgenin ve hisse devrine ilişkin noter tasdikli pay defterinin teklif dosyası kapsamında sunulmadığı, bu itibarla iddia konusu hususun bilgi eksikliği kapsamında tamamlanacak bir husus olmadığı, söz konusu hususa ilişkin yapılacak bir işlemin sunulmamış belgenin tamamlatılması sonucunu doğuracağı, böyle bir işlemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil edeceği anlaşılmıştır.
Buna ek olarak; “Son ortaklık hisse durumunu gösterir bilgilerin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi kapsamında EKAP’a kaydedildiği, bu itibarla EKAP’a kaydedilen bahse konu bilgilere idare tarafından ulaşılmasının mümkün olduğu” iddia edilmekte ise de, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan hükmü dikkate alındığında gerçek veya tüzel kişilerin EKAP’a kaydettikleri söz konusu bilgilerin beyan niteliğinde olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin son ortaklık hisse durumunu gösterir bilgilerin yeterlik kriterinde esas alınamayacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu bilgi ve belgelerin var olup olmadığının EKAP üzerinden idarece görülebilmesinin, yukarıda aktarılan mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemelerine göre belgelerin sunulması zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı açıktır.
Yukarıda yapılan tespitler ve açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
Yapılan incelemede Sıtkı Özbay – Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında 20.12.2017 tarihli ve 1267 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile 24.01.2018 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu tespit edilmiştir.
Sunulan 20.12.2017 tarihli ve 1267 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ortaklar kurulunun 08.12.2017 tarihinde şirket merkezinde Ömer Bozduman başkanlığında toplandığı ve şirket adresinin değiştirildiği, 24.01.2018 tarihli imza sirkülerinde ise Ömer Bozduman’ın 20 yıl şirket müdürü seçildiği tespit edilmiştir.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasındaki belgeler incelendiğinde Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirketin ortaklık oranlarının gösterilmediği, ayrıca imza sirkülerinde Ömer Bozduman’ın 20 yıl şirket müdürü seçildiği görülmekle birlikte, bu durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi’nin istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulmadığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, Sıtkı Özbay – Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerekmekte ise de, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler değişmediğinden, bahse konu aykırılığın ihale sonucuna etkili olmadığı anlaşıldığından bu hususta düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Geçici Teminatın İrat Kaydedilmesi – İtirazen Şikayet Başvurusu – Tebligatın Usulüne Uygun Olmaması
Karar No : 2019/MK-176
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/45439 İhale Kayıt Numaralı “BİLİŞİM VE VERİ TEKNOLOJİLERİ MERKEZİ BİNASI İNŞAATI İŞİ” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Türkiye Petrolleri A.O. Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2010/45439 ihale kayıt numaralı “Bilişim ve Veri Teknolojileri Merkezi Binası İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mefa İnşaat İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.06.2011 tarihli ve 2011/UY.I-2149 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Mefa İnşaat İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 15.06.2012 tarihli E:2011/2368, K:2012/983 sayılı kararında davanın reddine karar verilmiştir.
Bu defa davacının söz konusu davayı temyiz talebi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.12.2018 tarihli E:2012/3592, K:2018/4275 sayılı kararında “… Uyuşmazlık konusu olayda, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılması üzerine 12/10/2010 tarihli sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, davacı şirket tarafından usulüne uygun tebligat yapılmadığı iddiasıyla 12/11/2010 tarihinde şikâyet başvurusunda, 02/12/2010 tarihinde başvurunun reddedilmesi üzerine 26/11/2010 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 26/01/2011 tarihli Kurul kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun tebligatın usulüne uygun olduğu gerekçesiyle reddedildiği, öte yandan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru süreci devam etmekte iken 05/11/2010 tarihinde idarece sözleşmenin bir başka şirket ile imzalandığı, bu arada davalı idarenin 12/01/2011 tarih ve 74.03.00 sayılı iç yazışmasından; 11/01/2011 tarihinde davacı şirketin geçici teminatının nakde çevrilerek idarenin banka hesabına yatırılıp irat kaydedildiği ve davacı şirkete bildirim yapılmadığı, geçici teminatın irat kaydedileceğine ilişkin önceden de davacıya bir bildirimde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararında, geçici teminatın irat kaydı ile ilgili 26/01/2011 tarihli Kurul kararında değerlendirme yapıldığı ve işlemin uygun olduğu belirtilmiş ise de 26/01/2011 tarihli Kurul kararının, bu karara esas şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinin gelinmesinden geçici teminatın irat kaydına ilişkin bir iddianın bu dilekçelerde yer almadığı gibi Kurul kararında da bu yönde bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Bu durumda, şikâyet ve itirazen şikâyet süreci tamamlanmadan usule aykırı olarak idarece 05/11/2010 tarihinde bir başka şirket ile sözleşme imzaladığı dikkate alındığında geçici teminatın irat kaydı işleminin usulüne uygun bir biçimde davacıya tebliğ edilmediği ve 26/01/2011 tarihli Kurul kararında bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı gözetilerek davacının geçici teminatının irat kaydı işlemine yönelik iddiasının incelenerek Kurulca bir karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın başvurunun reddi yönünde verilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 28.06.2011 tarihli ve 2011/UY.I-2149 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin geçici teminatın iade edilmesi hususundaki iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Teknik Görüşün Uyuşmazlığa İlişkin Hususları Kuşkuya Yer Bırakmayacak Şekilde Açıklığa Kavuşturması Gerektiği
Karar No : 2019/MK-140
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/314306 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Kit Veya Sarf Karşılığı Laboratuvar Cihazı Kullanımı Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/314306 ihale kayıt numaralı “24 Aylık Kit veya Sarf Karşılığı Laboratuvar Cihazı Kullanımı Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Medikoset Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. – Fulset Tekstil Özel Sağlık Malz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.12.2018 tarihli ve 2018/UM.I-2066 sayılı karar ile
“1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 8’inci kısmına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine,
2 ) İhalenin 30’uncu kısmına yönelik başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Dirim Tıp Özel Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 14.03.2019 tarihli E:2019/41, K:2019/513 sayılı kararı ile “…Dava, davacı şirket tarafından, Bursa İl Sağlık Müdürlüğünce, 29.08.2018 tarihinde, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ‘24 Aylık Kit veya Sarf Karşılığı Laboratuvar Cihazı Kullanımı Alımı’ ihalesine ilişkin olarak Medikoset Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. – Fulset Tekstil Özel Sağlık Mal. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığınca yapılan İtirazen şikayet başvurusu üzerine, davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 8. kısmı yönünden değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin, Kamu İhale Kurulu’nun 20.12.2018 tarih ve 2018/UM.I-2066 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
…
Kamu İhale Kurulunun itirazen şikâyet başvurularını inceleme sürecinde, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak İhtisas sahibi kişilerin görüşüne başvurması gerekmekle birlikte, işleme esas alınacak teknik görüşün uyuşmazlığa ilişkin hususları kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturması, somut ve bilimsel kriterler gözetilmek suretiyle yapılacak değerlendirme sonucu bir gerekçe oluşturulması ile iddiaları karşılama konusunda yeterli olması gerekmektedir.
Dava konusu işleme esas alınan teknik görüşte, davacı şirket tarafından ihalenin ‘Hormon Testleri’ olan 8’inci kısmının 32’nci kalemi için ‘Total Testesteron’ kiti yerine ‘Elecsys Testesteron II Kitinin’ teklif edildiği belirtilmesine rağmen dosya kapsamında sunulan belgelerden davacı şirket tarafından ‘Abbott Arcihtech Brams marka Total Testesteron Kitinin’ teklif edildiği, diğer yandan teknik şartnamede yer alan İnegöl Devlet Hastanesi için en fazla/en az 3 cihaz ile minimum toplam hızın 600 test/saat olması şartının davacı şirketin sunduğu Abbott marka cihazın 150 test/saat hızında olarak ifade edildiği gerekçesiyle bu şartı sağlayamayacağı ifade edilmiş ise de, davacının sunmuş olduğu şartnameye uygunluk belgesinde hangi hastaneler için 100 test/saat hızında cihaz sunacağını belirttiği, diğer hastaneler için sunacağı cihazın test/saat hızının belirtilmediği, ancak idarenin aradığı 150 test/saat hızından daha düşük olamayacağının taahhüt edildiği ve zaten davacının teklif ettiği Abbott marka cihazların 2 farklı modelinden birinin 100 test/saat, diğerinin ise 200 test/saat hızında olduğu, dolayısıyla bilirkişice davacının beyan etmediği bir hususda cihazın hızının 150 test/saat hızında beyan edilmiş olduğu kabul edilerek görüş verildiği anlaşıldığından, uyuşmazlığı karşılama konusunda yeterliği olmadığı kanaatine varılan teknik görüş doğrultusunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 20.12.2018 tarihli ve 2018/UM.I-2066 sayılı kararının birinci iddia kapsamında Dirim Tıp Özel Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, birinci iddianın Dirim Tıp Özel Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili kısmı bakımından esasının yeniden incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
İdare tarafından verilen ihalenin iptali kararı gerekçesinin kurul tarafından incelenmesinin gerektiği
Karar No : 2019/MK-139
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/434444 İhale Kayıt Numaralı “(Bursa – Karacabey) Ayrım – Orhaneli – Harmancık Yolu Km: 26+572 – 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) Ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/434444 ihale kayıt numaralı “Bursa-Karacabey Ayrımı-Orhaneli-Harmancık Yolu Km: 26+572 – 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 09.01.2019 tarihli ve 2019/UY.I-39 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Davacı YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 29.03.2019 tarihli E:2019/193, K:2019/687 sayılı kararı ile “Dava konusu olayda; davacı iş ortaklığının itirazen şikayete konu ettiği her bir iddiasının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davacı iş ortaklığının, ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın idarenin yetkili birimince tesis edilmediğinden bahisle yetki yönünden hukuka aykırı olduğuna dair birinci iddiasının, davalı idarece, 4734 sayılı Kanun’a atıfta bulunularak şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine idarece ihalenin iptaline ilişkin alınan kararların yalnızca iptal gerekçeleriyle sınırlı şekilde inceleneceğinden dava konusu ihalenin iptaline ilişkin kararın gerekçesine yönelik olmadığından bahisle esasının incelenemeyeceği belirtilerek görev yönünden reddedildiği görülmekle, anılan kararın 4734 sayılı Kanun 56. maddesi ve yerleşik idari yargı içtihatları ile birlikte değerlendirilmesi neticesinde; şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Kamu İhale Kurulunca iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği, bu inceleme yapılırken ihalenin iptaline dair işlemi tesis eden ve haliyle gerekçeyi oluşturan organın yetkili olup olmadığı hususunda yukarıda yer verilen mevzuat kapsamında Kurul tarafından inceleme yapılması gerektiği, ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın yetki yönünden değerlendirilemeyeceğine dair anılan Kanun maddesinde bir sınırlama getirilmediği gibi işlemin gerekçesinin hukuken geçerli sayılması noktasında, gerekçenin kararı veren merciin yetkisinde olup olmadığı hususundan bağımsız olarak değerlendirilmesine imkân bulunmadığı, kaldı ki idarenin irade beyanının dayanağının kanunlar tarafından belirlenmesi karşısında, bu irade beyanını kullananı işaret eden yetki hususunun bir işlemin hukuki denetimi sırasında işlemin gerekçesinden bağımsız olarak ele alınamamasının kanuni idare ilkesinin de gereği olduğu; öte yandan davalı idarece incelenmeyerek görev yönünden reddedilen bu iddianın itirazen şikâyet yoluna gidilmeden doğrudan idari yargı mercilerinde dava konusu edildiği varsayımında; idari yargı birimlerince, mezkur Kanun’un 56. maddesi gereği zorunlu başvuru yolları tüketilmediği gerekçesiyle merciine tevdii kararı verileceği noktasında duraksama olmadığından, Kamu İhale Kurulu tarafından söz konusu iddianın incelenemeyeceğinin kabulü halinde ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın yetkiye ilişkin iddia yönünden hukuki denetime kapanması sonucunun ortaya çıkacağı, bu durumun ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı açık olduğundan, Kamu İhale Kurulunca davacı iş ortaklığının bu iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken esası hakkında karar verilmeyerek görev yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
…
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 09.01.2019 tarihli ve 2019/UY.I-39 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,
3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin birinci iddiasının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Kamu İhale Kurulu Tarafından Başvuru Sahibinin İtirazen Şikâyet Başvurusundaki İddialarının, Şikâyet Aşamasında Öne Sürülüp Sürülmediğine Bakılmaksızın İncelenmesi Gerektiği
Karar No : 2019/MK-126
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/425224 İhale Kayıt Numaralı “60000 M2 Kilitparke Taş Ve 20000Mt 50*20*10 Cm’Lik Bordür Döşenmesi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Alpu Belediye Başkanlığı tarafından yapılan 2018/425224 ihale kayıt numaralı “60000 m² Kilitparke Taş ve 20000 mt 50*20*10 cm’lik Bordür Döşenmesi” ihalesine ilişkin olarak, Abdullah Turhan itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.11.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1921 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Abdullah Turhan tarafından açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 08.03.2019 tarihli E:2019/195 sayılı kararında “…Davacının dava dilekçesi ve itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 4. iddiası yönünden;…
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu açık olup, şikayetçi olan davacının dördüncü iddiasının da esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç ya da imkansız zararlar doğacağı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin davacının dava dilekçesi ve itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü üçüncü ve beşinci iddiaların yerinde görülmemesine ilişkin kısmı yönünden yürütmenin durdurulması isteminin reddine, davacının dördüncü iddiasının yerinde görülmemesine ilişkin kısmı yönünden ise yürütmenin durdurulmasına, 2577 sayılı Kanunun 20/A-2/e fıkrası uyarınca itiraz yolu kapalı olmak üzere kesin olarak 08/03/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 01.11.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1921 sayılı kararının 4’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İtirazen Şikayet, İTİRAZEN ŞİKAYET, KİK KARARI, Kİk Kararı, KİK KARARLARI
Değerlendirme Dışı Bırakılma – Ortaklarının TC Kimlik Numarası/Vergi Kimlik Numarasını Belirtir Son Durumu Gösterir Belge Sunulmaması
Karar No : 2019/UY.II-168
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/574475 İhale Kayıt Numaralı “Serenli (Tokat) İçmesuyu İnşaatı Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 12.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Serenli (Tokat) İçmesuyu İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Doğanay Ağır İş Makineleri Taahhüt Taşımacılık İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 25.12.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.12.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.01.2019 tarih ve 778 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.01.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/25 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ortaklarının TC kimlik numarası/vergi kimlik numarasını belirtir son durumu gösterir belge sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgeleri sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinin 7’nci fıkrasına aykırı olduğu, bu bilgilerin “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden teyit edilebildiği, teklif dosyasında ilgili şirket ortağı ve yetkilisinin T.C. kimlik numarasının ve imza sirkülerinin yer aldığı, ayrıca anılan bilginin eksik olması durumunda dahi bu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olmaması sebebiyle tamamlatılmasının istenebileceği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihalenin İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 12.12.2018 tarihinde 13 isteklinin katılımıyla gerçekleştirilen “Serenli (Tokat) İçmesuyu İnşaatı Yapım İşi” olduğu, 18.12.2018 tarihinde alınan ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Doğanay Ağır İş Makineleri Taahhüt Taşımacılık İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin şirketin son durumu gösterir belgelerde ortaklık oranlarının belli olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,
Yapılan sınır değer hesaplaması sonucunda sınır değerin altında kalan Mürsel Köse, İhsan Şahin-Hacı Ali Kaya İş Ortaklığı, Özfet İnşaat Turizm Gıda Sanayi Limited Şirketinin tekliflerinin İdari Şartname’nin 33’üncü maddesi gereğince aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin reddedildiği,
İhalenin sınır değerin üzerinde teklif sunan Kamil Yılmaz üzerinde bırakıldığı, Ercan Çelik’in ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
…
- b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin teklif kapsamında sunulması zorunludur….” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri…” düzenlemesi yer almaktadır.
18.12.2018 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında “…Bu açıklamalar uyarınca; ihaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelerin, tüzel kişi ortaklarının ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç) ile teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerini göstermeleri gerekmektedir.
Komisyonumuzca yapılan incelemede ilan ve duyurusu 4 Mart 2017 tarihinden sonra olan bahse konu yapım işi için teklif veren isteklinin teklif dosyası kapsamında sunulması gereken, tüzel kişi ortaklarının T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarasını belirten son durumu gösterir belge sunmadığı tespit edilmiş olup, isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” değerlendirmesinin bulunduğu anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 25.12.2018 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusu üzerine idarece istekliye “…Bu açıklamalar uyarınca; ihaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelerin, tüzel kişi ortaklarının ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç) ile teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerini göstermeleri gerekmektedir. Dolayısıyla sunulan teklif dosyasının herhangi bir yerinde “ortaklık oranları” bulunmadığı gerekçesiyle şikayet başvurunuz reddedilmiştir.” cevabının verildiği anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından;
28 Kasım 2018 tarihli ve 9712 sayılı ticaret sicil gazetesinin sunulduğu, gazetede “…ortak olan 11214054536 TC kimlik numaralı Abdülkadir Doğanay’ın aksi karar alınıncaya kadar şirket kaşesi altına atacağı imzalarıyla şirketi münferiden temsil ve ilzam etmelerine
Oybirliği ile karar verilmiştir.” bilgisinin bulunduğu ancak gazetede şirket ortağı/ortaklarına ilişkin başka herhangi bir bilginin bulunmadığı,
Suruç Noterliği tarafından 18 Ağustos 2008 tarihli ve 03673 yevmiye numaralı olarak düzenlenen imza sirkülerinin sunulduğu, sirkülerde “…Şirket ortaklarımız Abdülkadir Doğanay’ı şirket müdürü olarak atamışlardır…” ibaresinin yer aldığı ancak şirket ortakları ve ortaklık oranlarına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yapılan tespitler neticesinde başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan ticaret sicil gazetesi ve imza sirkülerinde şirketin ortaklarına ve ortaklık oranlarına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı ve teklif kapsamında bu hususları gösteren başka bir belgenin de sunulmadığı anlaşıldığından, idarece isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması şeklinde gerçekleştirilen işlemin mevzuata uygun olduğu ve dolayısıyla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan başvuru sahibinin ortaklık oranlarının “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden teyit edilebildiği ve teklif dosyalarında ortaklık oranlarına ilişkin herhangi bir eksikliğinin bulunduğu durumda bu hususun bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabileceği iddiası bakımından yapılan incelemede;
Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin, EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartlar aranmaz.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’nci maddesinde “…(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.
(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,
- a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
- b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Anılan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereğince işbu ihalede ihaleye katılan isteklilerin sundukları belgelerde ortaklarının ad, soyad, T.C. kimlik numarası ve ortaklık oranları ile tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerini göstermeleri gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu işbu ihalede başvuru sahibi istekli tarafından sunulan ticaret sicil gazetesinin sadece yönetici değişikliği konulu olduğu, şirketin ortaklarının ad-soyadları, T.C. kimlik numaraları ve ortaklık oranlarını içeren bir gazete olmadığı anlaşılmıştır.
Kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet siteleri üzerinden teyidi yapılabilen belgelerin aslının sunulması gerekmediğine ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgeleri sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinin 7’nci fıkrasında yer alan mevzuat hükmünün, yeterlik kriteri olarak belirlendiği halde sunulmayan bir belgenin kamu kurum kuruluşunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun internet sitesi üzerinden sorgulanabileceği şeklinde anlaşılamayacağı, zira Türk Dil Kurumu’nun Büyük Türkçe Sözlüğünde “teyit” kelimesinin anlamının “gerçekleme” olduğu, diğer bir ifadeyle sunulan belgenin gerçek olup olmadığının kontrol edilmesi olduğu, bu çerçevede sunulmayan bir yeterlik belgesinin teyidinin yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda başvuru sahibinin sundukları ticaret sicil gazetesinde bulunmayan bilgilerin “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden teyit edilebileceği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca anılan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereğince teklif dosyasında sunulmayan bir yeterlik belgesinin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı, söz konusu hususun sunulan belgelerdeki bilgi eksikliğinin bulunması durumunda mümkün olduğu anlaşıldığından isteklinin bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Aşırı Düşük Teklif
- Published in TEKLİF DOSYASI
İtirazen Şikayet – Başvuru Sahibinin Herhangi Bir Hak Kaybına Veya Zarara Uğramasının Mümkün Olmadığı
Başvuru Sahibinin Herhangi Bir Hak Kaybına Veya Zarara Uğramasının Mümkün Olmadığı
Karar No : 2019/MK-78
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/1148 İhale Kayıt Numaralı “Erciş – Muradiye – Çaldıran Yolu (Km 64+000-69+000) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2010/1148 ihale kayıt numaralı “Erciş – Muradiye – Çaldıran Yolu (Km 64+000-69+000) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak, Gökçenay İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.08.2010 tarihli ve 2010/UY.I-2530 sayılı karar ile “1) Başvuru sahibinin birinci iddiası yönünden, anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiası yönünden, başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Gökçenay İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 24.11.2010 tarihli ve E:2010/1640 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ve söz konusu kararın uygulanmasını teminen alınan 07.02.2011 tarihli ve 2011/MK-22 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 23.08.2010 tarih ve 2010/UY.I-2530 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, yeniden esasın incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.
Adı geçen Kurul kararı doğrultusunda dosya esastan yeniden incelenmiş ve 21.02.2011 tarihli ve 2011/UY.I-776 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Daha sonra Ankara 2. İdare Mahkemesinin 24.11.2010 tarihli ve E:2010/1640 sayılı yürütmenin durdurulması kararına ilişkin olarak Kurumumuzca yapılan itiraz üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesince 03.02.2011 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2011/515 sayılı karar ile itiraz isteminin kabulüne, yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiş ve bu kararın uygulanmasını teminen alınan 14.03.2011 tarihli ve 2011/MK-57 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-22 sayılı ve 21.02.2011 tarih ve 2011/UY.I-776 sayılı kararlarının iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Bu defa Ankara 2. İdare Mahkemesinin 20.10.2011 tarihli ve E:2011/1640, K:2011/1607 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine alınan 02.01.2012 tarihli ve 2012/MK-1 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 23.08.2010 tarih ve 2010/UY.I-2530 sayılı ve 14.03.2011 tarih ve 2011/MK-57 sayılı kararlarının iptaline,
2- 21.02.2011 tarih ve 2011/UY.I-776 sayılı Kurul kararı gereğince; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Son olarak, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13.11.2018 tarihli ve E:2012/296, K: 2018/3153 sayılı kararında “…Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer alan birinci iddia yönünden;
İdarece hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerin doğru hesaplandığı, bu sebeple davacının aşırı düşük teklif sınır değerin üzerindeki ilk geçerli teklif olmadığı, anılan değerin üzerindeki üçüncü geçerli teklif olduğu anlaşıldığından Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun birinci iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer alan ikinci iddia yönünden ise;
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihaleye teklif sunan isteklilerin ihale sürecine ilişkin hukuka aykırı olduğu düşünülen işlem ve eylemler hakkında şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunarak, başvurularının reddedilmesi durumunda dava açma hakkının olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihalede istekli olan ve katılmış olduğu ihalede teklifi sınır değerin üzerinde geçerli üçüncü teklif olan davacı şirket tarafından, en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi hakkında yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunda ehliyetinin bulunduğu dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkeme kararında bu kısım yönünden sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 20.10.2011 tarihli ve E:2010/1640, K:2011/1607 sayılı kararının birinci iddiaya ilişkin kısmı yönünden bozulmasına, ikinci iddiaya ilişkin kısmı yönünden ise onanmasına karar verilmiştir.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13.11.2018 tarihli ve E:2012/296, K: 2018/3153 sayılı kararıyla Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 20.10.2011 tarihli ve E:2010/1640, K:2011/1607 sayılı kararının birinci iddiaya ilişkin kısmının bozulması kararının uygulanmasını teminen, birinci iddiaya ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, yukarıda aktarılan Mahkeme ve Kurul kararları neticesinde son olarak alınan 02.01.2012 tarihli ve 2012/MK-1 sayılı Kurul kararı ile 21.02.2011 tarihli ve 2011/UY.I-776 sayılı Kurul kararının hukuki geçerliğinin yinelendiği ve bu kararda birinci iddiaya ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görüldüğünden, Danıştay Onüçüncü Dairesinin birinci iddiaya yönelik kısmen bozma kararına ilişkin herhangi bir işlem tesisine gerek olmadığı neticesine varılmaktadır.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 21.02.2011 tarihli ve 2011/UY.I-776 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
Aşırı Düşük Teklif
- 1
- 2