Terör örgütlerine iltisakı yahut irtibatı bulunduğunun, tahmin ve varsayıma dayalı soyut ifadeler yerine, hukukî denetime elverişli güncel bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerektiği
Karar No : 2019/MK-153
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/97249 İhale Kayıt Numaralı “Merkez 12 Derslikli B S M- Merkez 24 Derslikli İhl Ve 300 Öğr Pan -Kağızman Merkez 24 Derslikli Fen Lisesi,200 Öğr Pan Ve Spor Salonu-Susuz Merkez 200 Öğr Pan Ve 4 Daireli Öğrt Konutu-Selim Yuk Damlapınar 4 Derslikli Ek İilkokul Yapım İşleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Kars İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından yapılan 2018/97249 ihale kayıt numaralı “Merkez 12 Derslikli BSM- Merkez 24 Derslikli İHL ve 300 Öğr. Pan. -Kağızman Merkez 24 Derslikli Fen Lisesi, 200 Öğr. Pan. ve Spor Salonu-Susuz Merkez 200 Öğr. Pan. ve 4 Daireli Öğrt. Konutu-Selim Yuk. Damlapınar 4 Derslikli Ek İlkokul Yapım İşleri” ihalesine ilişkin olarak Murat Kerimoğlu itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.06.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1238 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Murat Kerimoğlu tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 02.11.2018 tarihli E:2018/1628, K:2018/2218 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.
Anılan kararın Murat Kerimoğlu tarafından temyiz edilmesi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.02.2019 tarihli ve E:2018/4059 K:2019/627 sayılı kararında “…4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (g) bendinde yer alan “Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler” ifadesi uyarınca haklarında araştırma yapılan gerçek ve tüzel kişilerin, terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunduğunun, tahmin ve varsayıma dayalı soyut ifadeler yerine, hukukî denetime elverişli güncel bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerektiği kuşkusuzdur.
Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacının, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasına neden olan olayın olduğu dönem itibarıyla PKK terör örgütüyle iltisakı ya da irtibatı olduğu hususunda tereddüt bulunmadığı, ancak benzer bir olay nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargıtayca verilen kararlar çerçevesinde olay değerlendirildiğinde, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi kararına konu olan eylemin 2008 yılında gerçekleştiği, davaya konu ihalenin ise 2018 yılında yapıldığı, aradan yaklaşık 10 yıl gibi bir zamanın geçtiği, davacının ihale tarihi itibarıyla PKK terör örgütü ile iltisakını ya da irtibatını ortaya koyan bir bilgi ve belgenin de dosyaya sunulmadığı, Emniyet Genel Müdürlüğü’nün arşiv kayıtlarında da davacının yargılandığı ceza dosyası dışında PKK terör örgütüyle irtibatını ve iltisakını ortaya koyan başkaca bir verinin bulunmadığı, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilen HAGB kararının da ortadan kaldırılarak davanın düşürüldüğü görülmektedir.
Bu itibarla, davacının ihale dışı bırakılmasında ve bu karara yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulüne, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 02/11/2018 tarih ve E:2018/1628, K:2018/2218 sayılı kararının BOZULMASINA, dava konusu işlemin iptaline, …, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/02/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 27.06.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1238 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMA, Değerlendirme Dışı Bırakılma, İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, TERÖR ÖRGÜTÜNE İLTİSAK
Belgelerin Sunuluş Şekli – İş Ortaklığının Ortaklık Yapısını Gösterir Belgenin Sunulmaması – Danıştay Kararı – Değerlendirme Dışı Bırakılma
Karar No : 2019/MK-151
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/186937 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Birimler/Sağlık Tesisleri 24 Aylık 3 Kısım Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/186937 ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Birimler/Sağlık Tesisleri 24 Aylık 3 Kısım Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mert Mümessillik Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 27.06.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1235 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Likra Turz. Sey. Tem. Paz. San. Tic. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin E:2018/1625 sayılı kararında “..somut olayda Elif Esra Öztunç’un Boss Ulaşım T.A.Ş adına temsile yetkili tek kişi olduğu gibi aynı zamanda 10/01/2018 tarihli 9491 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre bu şirketin tek ortağı Elif Esra Öztunç olan bir Anonim Şirket olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31. maddesinin 7. fıkrasında 19/06/2018 tarih ve 30453 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak yapılan değişikliğe göre davacı iş ortaklığının özel ortağının ortaklık yapısını gösterir Ticaret Sicil Gazetesi’nin ihaleye katılım ve yeterliğe ilişkin olduğu belge içerisindeki bilgi eksikliğinin ise 31. maddenin 7. fıkrası kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden tamamlanılabilecek nitelikte bir bilgi eksikliği olduğu görüldüğünden davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Öte yandan dava konusu işlemin ihaleye ilişkin olduğu dikkate alındığında telafisi güç ve imkansız zararlara da yol açabilecek nitelikte olduğu da tabidir…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının uygulanabilmesini teminen Kurulun 19.09.2018 tarih ve 2018/MK-343 sayılı kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 27.06.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1235 sayılı kararının 3’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.
Bu defa temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.02.2019 tarih ve E:2018/4070, K:2019/497 sayılı kararı ile “Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye katılanların tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının istendiği; bu kapsamda şirketler, dernekler ve vakıflar arasında ayrıma gidilerek, bunlar arasındaki farkın ortaya konulabilmesi amacıyla “ilgili” kelimesinin vurgulandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, mevcut düzenlemeye göre ihaleye katılan tüzel kişi “şirket” olduğunda ortaklarının “dernek” olduğunda üyelerinin, “vakıf” olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kimler olduğunu gösterir belgeler ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgeler ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesi’nde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tastikli imza sirkülerinin istenilmesine ilişkin düzenlemeyle anılan belgelerin tek seferde teklif dosyası kapsamında sunulmasına önem verildiği, bu hususun ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması halinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği görülmektedir. Bununla birlikte Hizmet alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesinin yedinci fıkrasında yer verilen düzenlemenin ihaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulması istenen belgeleri teklif ekinde sunma zorunluluğundan isteklileri muaf tutmadığı, söz konusu düzenlemenin belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartların aranmamasına yönelik olduğu, bir başka anlatımla, belgelerin sunuluş şekline ilişkin olarak belgenin aslının yahut noter onaylı suretinin sunulması veya “aslı idarece görülmüştür” gibi ibarelere ilişkin şekli şartları ilgilendiren bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. Davacı İş Ortaklığı tarafından teklif ekinde sunulan 16/01/2018 tarih ve 9495 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde özel ortağın ortaklık yapısına veya ortaklarına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşıldığından, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle
1 ) Davalı ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,
2 ) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. Maddesi uyarınca Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 08/11/2018 tarih ve E:2018/1625, K:2018/2141 sayılı kararının bozulmasına, …” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 19.09.2018 tarih ve 2018/MK-343 sayılı kararının iptaline,
2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 27.06.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1235 sayılı kararın hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.