Değerlendirme Dışı Bırakılma – Yeterlik Kriteri – İşte Çalışacak Personelin Niteliği
Karar No : 2019/MK-193
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/190007 İhale Kayıt Numaralı “Mühendislik Fakültesi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Aksaray Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2011/190007 ihale kayıt numaralı “Mühendislik Fakültesi” ihalesine ilişkin olarak Demars İnş. Turizm Tic. Ltd. Şti. – Metro Mühendislik Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.05.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2287 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Davacı Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti. – Vit Varol İnş. Tic. Ltd. Şti. – Yılmaz Gürcüm İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin 27.09.2013 tarih ve E:2012/954, K:2013/1337 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.03.2019 tarih ve E:2014/856, K:2019/892 sayılı kararı ile “…Dairemizin 18/04/2013 tarih ve E:2012/3816 sayılı yürütmenin durdurulması kararıyla, anahtar teknik personelin, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırılması ve bu durumun belgelendirilmesi şartını kurala bağlayan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin birinci fıkrası ve Kamu ihale Genel Tebliği’nin 37.1.1. maddesi ile anahtar teknik personel olarak bildirilenlerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, “başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacaklarına ilişkin kurala yer veren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin altıncı fıkrasının yürütmesi durdurulmuş, 31/12/2015 tarih ve E:2012/3816, K:2015/4884 sayılı kararıyla da söz konusu düzenleyici işlemler iptal edilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri ile Dairemizce verilen kararların birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenilebileceği, ancak mevzuatla belirlenen ve yargı kararıyla hukuka aykırılığı tespit edilerek iptal edilen isteklinin bünyesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde çalışma şartı ile başka bir gerçek ve tüzel kişide çalışılamayacağına ilişkin şartın aranamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 28.05.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2287 sayılı kararında Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti. – Vit Varol İnş. Tic. Ltd. Şti. – Yılmaz Gürcüm İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine yönelik değerlendirmelerin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMA, Değerlendirme Dışı Bırakılma, Genel, İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı
Yemek Aşırı Düşük Hazırlama – Maliyetin Sağlıklı Bir Şekilde Hazırlanmasına Engel Olabilecek Gramaj Menüsü
Karar No : 2019/MK-196
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/483366 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dâhilyemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrasıhizmetleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Giresun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/483366 ihale kayıt numaralı “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.12.2018 tarihli ve 2018/UH.I-2009 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Nur Grup Yemek Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 15.03.2019 tarihli ve E:2018/2520, K:2019/780 sayılı kararında “…Davacının, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ara öğün için örnek menüye teknik şartnamede yer verilmemiş olduğu, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.2.6’ncı maddesi uyarınca diyet ara öğün için iki haftalık örnek menünün şartnameye ilave edilmesi gerektiğine yönelik 1. iddiasının incelenmesinden;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin ’’Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde ” 79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir” kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamasından, malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapılması gerektiği anlaşılmakta olup, şikayete konu ihaleye ait teknik şartnamede ara öğün için örnek menünün yer almadığı hususunda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf olmadığından ve bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan düzenlemesine ve 4734 sayılı Kanunda yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemin davacının 1. iddiasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Nitekim benzer uyuşmazlıkta verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/12/2015 tarih ve E:2015/3539, K:2015/4657 sayılı kararı da bu yöndedir.
Davacının, örnek menüde olup gramaj listesinde olmayan ve kullanılacak malzemeler açısından farklılıklar bulunan yemeklerin mevcut olduğu (normal kahvaltı nuga, diyet yemekte ezogelin çorba, tavuk suyu çorba, sebze çorba, zeytinyağlı taze fasulye, çocuk menüde mevsim salata, kuru fasulye), bunun yaklaşık maliyetin hazırlanması ve aşırı düşük teklif açıklamasında sorun oluşturacağı, Tebliğin 79.2.6’ncı maddesine aykırılık içerdiğine yönelik 2. iddiasının incelenmesinden;
Olayda, davaya konu ihaleye ait teknik şartnameye bakıldığında, normal kahvaltı örnek menüsünde yer alan nuganın gramaj listesinde olmadığı, teknik şartnamede de özelliklerine ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, diyet yemek örnek menüsünde yer alan ezogelin çorba, tavuk suyu çorba ve sebze çorbanın diyet menü gramaj listesinde yer almadığı, çocuk menüsünde mevsim salatanın ve kuru fasulyenin yer aldığı, her ne kadar menünün sonunda çocuk menüde bulunan tüm yiyeceklerin normal menüdekiler ile aynı miktarda olacağı düzenlemesi yer almakta ise de normal yemek gramaj listesinde mevsim salatanın değil karışık yaz salatasının yer aldığı, kuru fasulyenin ise normal yemek listesinde etli ve kıymalı kuru fasulye olarak ayrı ayrı yer aldığı ve gramaj miktarlarının da bu ayrıma göre belirlendiği, bu haliyle söz konusu hususların maliyetin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasına engel olabileceği, zira bu haliyle isteklilerin teklif maliyetlerini oluştururken her yemek menüsünü farklı ana çiğ girdiler ve gramajlar belirleyerek hazırlayabileceği, bu durumda da teklif fiyatlarının birbirinden çok farklı olabileceğinin açık olduğu görülmüş olup, bu durumun 4734 sayılı Kanunda yer alan saydamlık, rekabet eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemin davacının 2. iddiasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır…
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin davacının 1. ve 2. iddialarına ilişkin kısmının iptaline, bunlar haricinde kalan diğer iddialarına ilişkin kısımları bakımından davanın reddine,..” gerekçesiyle dava konusu işlemin davacının 1. ve 2. iddialarına ilişkin kısmının iptaline, bunlar haricinde kalan diğer iddialarına ilişkin kısımları bakımından davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1- Kamu İhale Kurulunun 05.12.2018 tarihli ve 2018/UH.I-2009 sayılı kararının 1 ve 2’nci iddialar ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. .
- Published in Genel, İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, YEMEK AŞIRI DÜŞÜK
Aşırı Düşük Teklif Açıklamalarında EPDK Tarafından İl Bazında Günlük Olarak Yayımlanan Akaryakıt Fiyatlarının Altında Fiyat Teklif Etmeme
Karar No : 2019/MK-189
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/534851 İhale Kayıt Numaralı “Narman Şehitler Barajı İkmali” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
DSİ 8.Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/534851 ihale kayıt numaralı “Narman Şehitler Barajı İkmali” ihalesine ilişkin olarak Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik San. Tic.A.Ş. – Caba İnşaat Enerji Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-91 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Msi Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi- Gökalp Proje Müşavirlik Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 09.05.2019 tarihli E:2019/403, K:2019/987 sayılı kararında “…2) Açıklama kapsamında esas alınan motorin fiyatının EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan ve ihale ilan/ davet ile ihale tarihi (ihale tarihi hariç) arasında geçerli olan akaryakıt fiyatlarının altında olduğu iddiasına ilişkin olarak;
İdarece açıklama istenilecek iş kalemlerinin detaylı analiz girdileri incelendiğinde; motorin (mazot) için birim miktarlarının kilogram olarak belirlendiği, isteklinin sunduğu açıklamalar incelendiğinde, 31.10.2017 tarihinde geçerli EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt birim fiyatının esas alındığı, sunulan belgede motorinin litre fiyatının 3,82 TL olduğu, motorinin litre fiyatının kilograma dönüştürülmesinde KDV hariç birim fiyat üzerinden hesaplama yapıldığı, söz konusu dönüşüm için 0,820 kg/lt ile 0,845 kg/It aralığının esas alındığı, hesaplama sonucunda (3,82/1,18/0,820-3,95 TL) ile (3,82/1,18/0.845=3,83 TL) sonucunun elde edildiği, isteklinin katsayılar ile yaptığı hesaplama sonucunda motorinin (mazot) litre fiyatı için asgari 3,83 ve azami 3,95 TL fiyat aralığına ulaştığı, ancak isteklinin (davacının) analizlerinde motorin (mazot) fiyatı için 3,46 TL’yi esas aldığı, söz konusu duruma İlişkin olarak açıklamasında hesaplama sonucunda elde ettiği birim fiyatların %90’ından aşağı olmamak üzere fiyatını oluşturduğu notuna yer verildiği görülmektedir.
…
Davacı iş ortaklığının (ihale üzerinde bırakılan isteklinin) açıklamasına esas aldığı düzenlemenin 06.02.2018 tarih ve 30324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’de yer alan ilgili düzenleme ile getirildiği, bahsi gecen Tebliğ’in 5’inci maddesinde ‘‘Aynı Tebliğin 45.1.13.14 numaralı maddesinde yer alan “EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının” ibaresinden sonra gelmek üzere “% 90’ının” ibaresi eklenmiştir.” düzenlemesi, ‘‘Başlamış olan ihaleler” başlıklı Geçici 11. maddesinde ise “(1) Bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 1 inci maddesi açısından, ihale tarihi 1/3/2018 den önce olan ihaleler, ihale tarihinde yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır. (2) Bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 4, 5 ve 7 nci maddeleri açısından ise bu maddelerin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır.” düzenlemesi yer almakta olup, Tebliğ’in 45.1.13.14’üncü maddesine eklenen “%90’ının” ibaresine ilişkin düzenlemenin başlamış olan ihaleler bakımından uygulanmayacağı, başlamış olan ihalelerin ihale ilanının yayımladığı tarihte yürürlükte bulunan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılacağı, dolayısıyla söz konusu uyuşmazlığın ihale ilan tarihi itibarıyla (30.10.2017) yürürlükte bulunan “45.1.13.14.İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir.” açıklamaları uyarınca sonuçlandırılması gerektiği, açıklama kapsamında esas alınan motorin fiyatının ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14’üncü maddesinde yer alan düzenlemeler gereğince EPDK il bazında günlük yayımlanan ve ihale ilan/davet ile ihale tarihi (ihale tarihi hariç) arasında geçerli olan akaryakıt fiyatlarının altında olduğu belirtilerek iptali talep edilen Kurul Kararı ile davacı iş ortaklığının açıklamalarının uygun olmadığı belirtilmiştir. Uyuşmazlığa konu İhalenin DSİ Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.11.2017 tarihinde gerçekleştirildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesine eklenen, “İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir.” şeklindeki düzenlemenin ise 25.01.2017 tarih ve 29959 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği; söz konusu Tebliğ hükmünün iptali istemiyle acılan davada Danıştay 13. Dairesi’nin 29.11.2017 tarih ve E:2017/464 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu maddeye ilişkin yapılan İtirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 05.07.2018 tarihli ve YD İtiraz No:2018/141 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, söz konusu tebliğ hükmünün Danıştay 13. Dairesi’nin 2017/464 esas sayılı ara kararı ile ihale tarihinden bir gün önce yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinden ve yürütmenin durdurulması kararına yapılan itirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca reddedilmiş olduğundan, uyuşmazlığa konu İhalenin gerçekleştirildiği tarihte, teklifleri aşırı düşük kabul edilen isteklilerin akaryakıt girdilerine ilişkin olarak yapacakları aşırı düşük teklif açıklamalarında EPDK tarafından il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında fiyat teklif etmeme gibi bir yükümlülüklerinin bulunmadığı, aşırı düşük sorgulamasının yapıldığı tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümleri kapsamında açıklama yapılabileceği açıktır.
06.02.2018 tarih ve 30324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin ‘‘Başlamış olan ihaleler” başlıklı Geçici 11. maddesinde, bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 1 inci maddesi açısından, ihale tarihi 1/3/2018’den önce olan ihaleler, ihale tarihinde yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır hükmü düzenlenmiş olsa da, Kamu İhale Tebliği’nin “İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir.” hükmünün yargı kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olduğundan, yürütmenin durdurulması kararları da, iptal kararları gibi sonuç doğuracağından, yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olan Tebliğin hükmünün, Anayasa’nın 138. maddesi ve 2577 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca uygulanması mümkün olmadığından Kurul kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-91 sayılı kararının 2.f iddiası kapsamında akaryakıt fiyatları ile ilgili yapılan değerlendirmenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
İtirazen Şikayet Başvurusunun Şekil Yönünden Reddi – Yatırılması Zorunlu Olan Başvuru Bedelini Yatırılmaması
Karar No : 2019/MK-192
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/305609 İhale Kayıt Numaralı “999 Kw Kurulu Gücünde Güneş Enerji Santrali Yapım” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karatay Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/305609 ihale kayıt numaralı “999 Kw Kurulu Gücünde Güneş Enerji Santrali Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Söyler itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.09.2018 tarihli ve 2018/UY.IV-1681 sayılı karar ile başvurunun birinci, üçüncü ve dördüncü iddiaları ehliyet yönünden; birinci, ikinci ve dördüncü iddiaları süre yönünden; tüm iddiaları ise şekil yönünden uygun bulunmayarak “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 04.12.2018 tarihli ve E:2018/2232, K:2018/2819 sayılı kararı ile davayı reddetmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.03.2019 tarihli E:2019/568, K:2019/942 sayılı kararında “Yukarıda aktarılan kanun hükümlerine göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, ihaleye teklif veren gerçek ve tüzel kişilerin istekli statüsünde bulunduğu ve ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır. Nitekim Dairemizin 08.12.2016, E:2016/4812, K:2016/4135 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu itibarla Mahkeme kararının davacının birinci, üçüncü ve dördüncü iddiaları bakımından başvuru ehliyeti olmadığı yönündeki tespitinde hukuki isabet bulunmamakla birlikte davacının 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelini yatırmadığı görüldüğünden, başvurunun şekil yönünden uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddi yolundaki dava konusu Kurul kararı ile davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek Mahkeme kararının farklı gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 19.09.2018 tarihli ve 2018/UY.IV-1681 sayılı kararının ehliyete ilişkin değerlendirmelerinin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
Kısmi Teklife Açık İhale – Teklif Verilmeyen Kısımlar Açısından İtirazen Şikayet Hakkı – Ehliyet
KARAR NO : 2017/MK-118
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/53690 İhale Kayıt Numaralı “8 Bölge Müdürlüğü, 12 Ay Ve 7 Ay Süreli Şoförlü Ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı” İhalesi
DSİ Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8. Bölge Müdürlüğü, 12 Ay ve 7 Ay Süreli Şoförlü ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gök-Er Taşımacılık Sın. Tic. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.04.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2016 tarih ve 25132 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.05.2016 tarihli ve 2016/UH.I-1259 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Gök-Er Taşımacılık Sın. Tic. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K:2016/2171 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiş, anılan karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Bu kez Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 24.11.2016 tarihli ve E:2016/4184, K:20163871 sayılı kararında, “Dava; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8. Bölge Müdürlüğü, 12 ay ve 7 ay süreli Şoförlü ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı İhalesi”ne ilişkin olarak davacı firmanın itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin davacının teklif verdiği 1. ve 4. kısımlarına dair itirazlar yönünden reddine, ihalenin davacının teklif vermediği 2. ve 3. kısımlarına ilişkin itirazlar yönünden ehliyet bakımından reddine ilişkin 11.05.2016 tarih ve 2016/UH.I-1259 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; başvuru sahibi tarafından 1. ve 4. kısma teklif verildiği, ihalenin 1. kısmının birinci ara toplamı 281.016,00-TL+109.284,00-TL =390.300,00-TL olması gerekirken ara toplama 309.300,00-TL yazılmak suretiyle aritmetik hata yapıldığı, bu durumda idarece ihalenin 1. kısmı için teklifin aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde yazılı genel toplam tutar ile birim fiyat teklif mektubundaki tutarın uyumlu olması gerektiği, başvuru sahibine ait birim fiyat teklif mektubunda yazılı tutarla, ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde yazılı toplam tutarın karşılaştırılamadığı, zira, cetvelde teklif verilen kısımlara ilişkin genel toplamın yazıldığı satır ve sütunun bulunmadığı, dolayısıyla idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu, .davacının ihalenin 2. ve 3. kısımlarına ilişkin itirazlarının ise, davacı tarafından bu kısımlara teklif verilmemiş olması sebebiyle “ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik”in 5. maddesi gereği şikâyet hakkı sadece isteklilere tanınmış olduğundan bu hususta şikâyet hakkının olmadığının sabit olduğu, ihale dokümanındaki düzenlemelerin Kanun ve Yönetmeliklere aykırı olduğu iddiasına ilişkin ise, İdari Şartnamenin şikâyete konu hükümlerinin ihaleye de yansıyan hükümler olduğu, şikâyete konu edilen durumun farkına varılmış olması gereken tarihin ilk ilan tarihi olan 02.03.2016 tarihi olduğu, ilk ilan yayımlandıktan sonraki 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 11.04.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunan davacının süresi içinde başvuru yapmadığı, ayrıca ilan ve ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının mevzuat hükümleri gereği’ ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği, oysa başvuru sahibi tarafından bu süre geçirilerek kesinleşen ihale kararının 01.04.2016 tarihinde EKAP üzerinden kendisine bildirimi üzerine 11.04.2016 tarihinde idareye şikâyet ve devamında itirazen şikâyet’ başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ihale dokümanındaki düzenlemelerin Kanun ve Yönetmeliklere aykırı olduğu iddiasına ilişkin bölümleri yönünden davanın reddine yönelik kısmının bozulmasını gerektirecek bir neden bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının; dava konusu işlemin davacının ihalenin 2. ve 3. kısımlarına ilişkin iddialarına dair bölümleri yönünden davanın reddine yönelik kısmına gelince;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde; “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ise; aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5. maddesinde ise;
“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari ‘işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aktarılan kurallara göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin yanında, doküman satın almak suretiyle ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu açıktır.
Bu durumda, ihale dokümanını satın alıp, anılan ihaleye kısmi teklif veren davacı şirketin teklif vermediği kısımlar yönünden de şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği kabul edilerek, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin davacı şirketin teklif vermediği 2. ve 3. kısımlarına yönelik bölümünün esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun bu bölümlerinin ehliyet yönünden reddinde hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair bölümü bakımından davanın reddine ilişkin kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K.2016/2171 sayılı kararının; dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin bölümü yönünden davanın reddine dair kısmının onanmasına, temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin bölümü bakımından davanın reddine dair kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin bu kısmının iptaline” denilmek suretiyle Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K.2016/2171 sayılı kararının kısmen kabul/kısmen reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1) Kamu İhale Kurulunun 11.05.2016 tarihli ve 2016/UH.I-1259 sayılı kararının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline,
2) Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin incelemeye konu ihalenin teklif vermediği 2 ve 3’üncü kısımlarına yönelik iddiaları için esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, İtirazen Şikayet, İTİRAZEN ŞİKAYET
İhale Dokümanı Kesinleşmiş Dahi Olsa İçerisinde Çelişkili İbareler Bulunması Tekliflerin Eşit Şartlarda Oluşmasını Engelleyici Niteliktedir
Karar No : 2019/MK-185
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/553723 İhale Kayıt Numaralı “Yeni Hat Döşenmesi Ve Arıza İmalatı Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü (ASAT) tarafından 28.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yeni Hat Döşenmesi ve Arıza İmalatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Abdullah Zühtü Bayraktaroğlu-Ertuğrul İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-83 sayılı karar ile; “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmiştir.
Davacı Müren Mühendislik Mimarlık İnşaat Taahüt Taşımacılık Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 26.04.2019 tarihli ve E:2019/244, K:2019/907 sayılı kararı ile “İhale dokümanının incelenmesi neticesinde; İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinden, birim fiyat teklif cetvelinden ve birim fiyat tariflerinden ihale konusu işte kullanılması öngörülen (1, 2, 3, 4, 5, 6,7, 8 ve 9 no’lu iş kalemlerinden ihale konusu işte kullanılması öngörülen boruların ve AHD15 ve AHD16 pozlarındaki (15 ve 16 no’lu iş kalemleri) malzemelerin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, bu düzenleme ile AHD15 ve AHD16 pozlarına (15 ve 16 no’lu İş kalemleri) ilişkin olarak birim fiyat cetvelinde yer alan ifadelerden ve anılan iş kalemlerine ilişkin birim fiyat tariflerinden söz konusu iş kalemleri kapsamında kullanılması öngörülen malzemelerin temininin yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun belirtildiği, ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İdarenin sorumlulukları” başlıklı “D” bölümünde ise: “… boru fittingsleri ve boru parçaları, vana, hidrant, vantuz, ek parçası, debimetre, vana/hidrant kapakları gibi imalata kalıcı olarak girecek şebeke ve tesisat ve montaj ana malzemeleri ve ekipmanı idare tarafından gösterilecek depodan yüklenici tarafından tutanakla teslim alınacaktır. Bu malzemelerin temini idarenin sorumluluğu altındadır. Ancak yükleniciye teslim edilen malzemenin mülkiyeti idareye kalmakla beraber idare tarafından yapılan işlerin geçici kabulü yapılıncaya kadar yükleniciye aittir. ” düzenlemesinin yer aldığı ve böylece malzemelerin temininin idarenin sorumluluğunda olduğu şeklinde düzenleme yapıldığı, bu haliyle İhale dokümanlarının birbiriyle çeliştiği, uyumlu olmadığı ve farklılık içerdiği görülmektedir.
Öte yandan; her ne kadar ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği ve sözleşme tasarısında ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sıralamasının yapıldığı görülmüş ise de, ihale dokümanını oluşturan belgelerde yer alan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerektiği, dava konusu ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ile belirlemelerin birbiriyle çeliştiği, uyumlu olmadığı, farklılık içerdiği, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 15 ve 16 no’lu iş kalemleri kapsamında kullanılması öngörülen malzemelerin temin edilmesine ilişkin çelişkili düzenlemelerin bulunduğu, söz konusu çelişkili durumun teklif fiyatlarını doğrudan etkiler nitelik arz ettiği, ihale dokümanının bu haliyle teklif fiyatlarının eşit şartlarda oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda; dava konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanları arasında uyumsuzluklar ve çelişkili düzenlemeler olduğu, bu durumun da isteklilerin tekliflerini oluştururken maliyet farklılığına neden olacağı, bu nedenle rekabetçi ve gerçekçi bir teklif fiyatı oluşturulmasını engelleyici bir nitelik taşıdığı, dolayısıyla mevcut ihale dokümanları ile istekliler tarafından sağlıklı bir şekilde teklif hazırlanmasının olanaklı olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulu’nun 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-83 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Yerli Malı Teklifi – Fiyat Avantajı – Yaklaşık Maliyet Hesabı – Değerlendirme Dışı Bırakılma
Karar No : 2019/UM.II-663
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/56641 İhale Kayıt Numaralı “2019-2020 Yılları 639 Kalem İlaç ve Serum Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 18.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2019-2020 Yılları 639 Kalem İlaç ve Serum Alımı” ihalesine ilişkin olarak Doruk Ecza Deposu Ticaret Limited Şirketi’nin 25.04.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.04.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.05.2019 tarih ve 19243 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.05.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/497 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, “2019- 2020 Yılları 639 Kalem İlaç ve Serum Alımı” ihalesinin açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği ve 3 turlu e-eksiltme yapıldığı, taraflarınca 490’ıncı kısım için son turda 79,52 TL birim fiyat teklif edildiği, diğer istekli Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ise 71,00 TL birim fiyat teklif edildiği, e-eksiltme sonucunda anılan kalemin İdari Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesi uyarınca yerli malı teklif eden yerli istekli lehine fiyat avantajı uygulamasıyla kendi üzerlerinde bırakıldığının belirtildiği, ancak 16.04.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile söz konusu kısımla ilgili olarak ihale tarihinde açıklanan 62,6625 TL’lik yaklaşık maliyetin düşük olduğu ve ihale sonrasında güncelleme yapılarak yeni yaklaşık maliyetin 78,8981 TL olarak belirlendiği ve teklif değerlendirmesi yeni yaklaşık maliyete göre yapıldığında, tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin anılan kısmının Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı, ancak teklif fiyatlarının güncel depocu satış fiyatının da altında olduğu ve teklif edilen ürünün yerli malı özelliği taşıdığı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.” hükmü gereğince Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından teklif edilen fiyatın %15’inin teklif tutarına eklenmesi ile anılan isteklinin yeni teklif fiyatının 81,65 TL olacağı ve bu durumda ihalenin anılan kısmında avantajlı teklif sahibi olacakları, sonuç itibariyle yerli malı teklif ettikleri kısımda fiyat avantajı uygulanmadan tekliflerinin yeni yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
…
İncelemeye konu ihalenin 639 kısımdan oluşan mal alımı ihalesi olduğu, şikayete konu 490’ıncı kısım “Ser Aminoasit+ Zeytinyağı Bazlı Yağ+ Glukoz İçeren 1500 ml IV İnfüzyon Emülsiyonu (Periferal)” için ihale tarihinde 2 isteklinin teklif verdiği, teklifleri yeterli görülen söz konusu 2 isteklinin elektronik eksiltmeye davet edildiği, e-eksiltmenin son turunda başvuru sahibi Doruk Ecza Deposu Ticaret Ltd. Şti. tarafından 79,52 TL birim fiyat teklif edildiği, diğer istekli Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ise 71,00 TL birim fiyat teklif edildiği, 16.04.2019 tarihli ihale komisyonu kararında “Doruk Ecza Deposu Ticaret Ltd. Şti.nin 490’ıncı kısım için teklif ettiği fiyatın yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu” gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin anılan kısmının Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
Başvuru sahibinin iddiası özetle, ihalenin uyuşmazlığa konu 490’ıncı kısmına ilişkin olarak taraflarınca yerli malı teklif edildiği, ancak idare tarafından fiyat avantajı uygulanmadan tekliflerinin güncellenmiş yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığıdır.
Kamu ihale mevzuatı kapsamında ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak esas alınacak hükümlere yer verilmiştir. Buna göre mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilmektedir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması hususunda ihale dokümanına hüküm konulması zorunlu hale getirilmiştir.
Yine mal alımı ihalelerinde yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanmasına ilişkin olarak ilgili uygulama yönetmeliğinde detaylı hükümlere yer verilmiştir. Bu doğrultuda teklif edilen malın yerli malı olduğu hususunun, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirileceği belirtilerek, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajının, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunması şeklinde olacağı hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede ihale dokümanı düzenlemelerine bakıldığında, uyuşmazlığa konu ihaleye yerli ve yabancı tüm isteklilerin katılabileceği, yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında %15 (on beş) oranında fiyat avantajı uygulanacağının belirtildiği, yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunmasının zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesi esas alınarak hesaplanacağı düzenlenmiştir.
Bu kapsamda, başvuru sahibi Doruk Ecza Deposu Ticaret Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi gereğince düzenlenen tablonun ve 490’ıncı kısım için teklif ettiği ürüne ait Çorlu Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen 09.01.2019 tarih ve 2019123637995 belge numaralı “Yerli Malı Belgesi”nin sunulduğu, belgede yerli malı katkı oranının “%55,82” olduğu ve ürünün teknolojik düzeyinin “yüksek” olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin birim fiyat teklif mektubu eki olan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde; 490’ıncı kısma 116,6300 TL birim fiyat olmak üzere toplam 2.124.065,56 TL fiyat teklifi verdiği görülmüştür. Anılan isteklinin idare tarafından şikayete konu kısım için 28.03.2019 tarihinde gerçekleştirilen e-eksiltmeye davet edildiği, e-eksiltmenin son turunda 79,52 TL birim fiyat olmak üzere toplam 1.448.218,24 TL fiyat teklifi verdiği görülmüştür.
E-eksiltmeye katılan bir diğer geçerli teklif sahibi istekli olan Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin ise e-eksiltmenin son turunda 71,00 TL birim fiyat olmak üzere toplam 1.384.112,00 TL fiyat teklifi verdiği görülmüştür.
16.04.2019 tarihli ihale komisyonu kararında, başvuru sahibinin 490’ıncı kısma ait birim fiyat teklif bedelinin güncellenmiş yaklaşık maliyetteki birim fiyatın üzerinde olduğu gerekçesiyle tekliflerinin uygun görülmediği belirtilmiştir.
Öncelikle, yaklaşık maliyet cetveli ve eki olan belgeler incelendiğinde, şikâyete konu 490’ıncı kısma [Ser Aminoasit+ Zeytinyağı Bazlı Yağ+ Glukoz İçeren 1500 ml IV İnfüzyon Emülsiyonu (Periferal)] ait yaklaşık maliyetin MKYS’de (Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi) bulunan MKYS ortalama fiyat ile MKYS referans en yüksek uygun fiyatın aritmetik ortalaması esas alınarak birim yaklaşık maliyetin KDV hariç 62,6625 TL olmak üzere toplam (18.212×62,6625) 1.141.209,4500 TL olarak hesaplandığı tespit edilmiştir.
İhale komisyonu tarafından “14 Şubat 2019 tarih ve 30686 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 19 Şubat 2019 tarihinden itibaren geçerli olan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar’ın ikinci maddesinin ikinci fıkrası gereği 2019 yılı için Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasında kullanılan Avro değerinin 2,6934 TL’den 3,4037 TL’ye artması, ayrıca Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar’ın ikinci maddesinin yedinci fıkrasında bahsi geçen 9,30 TL ve 4,87 TL değerlerinin Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar’ın anılan maddesinin onuncu fıkrası gereği Avro değerinde yapılan değişiklik oranında artırılarak 11,75 TL ve 6,15 TL olarak güncellendiği” gerekçesiyle 11.02.2019 tarihinde hesaplanan 490’ıncı kısma ait yaklaşık maliyet birim fiyatının depocu satış fiyatında meydana gelen artış oranında güncellenerek anılan kısma ait yeni yaklaşık maliyetin 78,8981 TL olarak hesaplandığı ve teklif değerlendirmesinin yeni yaklaşık maliyete göre yapıldığının belirtildiği görülmüş olup yapılan güncelleme işleminin Yönetmelik’in aktarılan 7’inci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan “İhale komisyonu, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını belirlemesi durumunda; değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alır.” hükmüne uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, ihalenin uyuşmazlığa konu 490’ıncı kısmına ilişkin olarak, başvuru sahibi tarafından yerli malı belgesi sunulduğu ve ihale dokümanında da yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında %15 (on beş) oranında fiyat avantajı uygulanacağına yönelik düzenleme bulunduğu halde, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yerli malı fiyat avantajı uygulanmaksızın teklifi güncellenmiş yaklaşık maliyetin üzerinde bulunan isteklinin teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
Ancak, öncelikle ihale dokümanında yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında %15 oranında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlendiği, bu itibarla uyuşmazlığa konu ihalede yerli malı teklif eden istekli lehine %15 (on beş) oranında fiyat avantajı uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Elektronik eksiltme sonucunda isteklilerce teklif edilen son fiyatlara ilişkin tutanak incelendiğinde, ihalenin 490’ıncı kısmına teklif veren isteklilerden Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin e-eksiltme sonucundaki son birim fiyat teklif tutarının 71,00 TL, başvuru sahibi Doruk Ecza Deposu Ticaret Ltd. Şti.nin son birim fiyat teklif tutarının 79,52 TL olduğu görülmüştür.
İhale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesine göre yerli malı fiyat avantajı uygulandıktan sonra elde edilecek birim fiyatların ise Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş. için 81,65 TL, Doruk Ecza Deposu Ticaret Ltd. Şti. için 79,52 TL olacağı tespit edilmiş ve bu durumda Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin teklif bedelinin başvuru sahibinin teklif bedelinden daha yüksek olduğu, bir diğer ifadeyle Gül Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, yerli malı teklif eden istekli lehine fiyat avantajı uygulandıktan sonra ortaya çıkan duruma göre teklif bedellerinin güncellenmiş yaklaşık maliyete (78,8981 TL) göre yüksek olduğu anlaşılmış olup, yukarıda aktarılan Tebliğ’in 16.3’üncü maddesindeki açıklamalar çerçevesinde, ihale komisyonunun, verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurmak suretiyle teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmiş olup, idarece yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde ek ödeneği bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında ihale komisyonu tarafından tekliflerin kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebileceği, bu durumda da sorumluluğun idareye ait olduğu belirtilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, itirazen şikâyete konu ihalenin 490’ıncı kısmında yerli malı teklif eden başvuru sahibi istekli lehine %15 oranında fiyat avantajı uygulanması ve ortaya çıkan duruma göre teklif bedellerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde idarelere verilen takdir yetkisi göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 11.442,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 22.887,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 11.445,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Yemek İhalesi – Birim Fiyat Teklif Cetvelinin Bir Sayfasının İmzasız Olması
Karar No : 2019/MK-178
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/575708 İhale Kayıt Numaralı “Ortak Alımlar Kapsamında Mamul Yemek” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Osmaniye Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/575708 ihale kayıt numaralı “Ortak Alımlar Kapsamında Mamul Yemek” ihalesine ilişkin olarak, Bahri Çekli itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.02.2019 tarihli ve 2019/UH.I-291 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Bahri Çekli tarafından açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 15.05.2019 tarihli E:2019/748, K:2019/1027 sayılı kararı ile “Dosyanın incelenmesinden, Osmaniye Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünce 20.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2018/575708 ihale kayıt numaralı “Ortak Alımlar Kapsamında Mamul Yemek” ihalesinin 5 kısım olarak gerçekleştirildiği, 27 adet ihale dokümanının satıldığı ve 12 isteklinin ihaleye katıldığı, davacının ihalenin 1. kısmı için 776.832,00-TL, 3. kısmı için 689.276,80-TL teklif verdiği, davacının verdiği birim fiyat teklif cetvelinin ilk sayfası imzalı olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı tarafından 28.01.2019 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarenin 31.01.2019 tarihli işlemi ile reddi üzerine, davacı tarafından 11.02.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesiyle “ihalenin 1 ve 3’üncü kısmı için teklif verildiği, diğer kısımlara teklif verilmemesine rağmen idarece düzenlenen standart formun bozulmaması için birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu kısımlar çıkarılmadığından imza ve kaşe bölümünün ikinci sayfada kaldığı ve son sayfanın kaşelenerek imzalandığı, birim fiyat teklif cetvelinin son sayfasında yer alan tutarın imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif mektubuna rakam ve yazı ile hatasız olarak nakledildiği, birim fiyat teklif cetveli ile birim fiyat teklif mektubu tutarı arasında herhangi bir değişikliğin bulunmadığı, birim fiyat teklif cetvelinin her sayfasının kaşelenerek imzalanacağına ilişkin mevzuat hükmünün bulunmadığı” iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu işlemle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi gereğince reddi üzerine bu kararın iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Birim fiyat teklif mektubunun ayrılmaz bir parçası olan birim fiyat teklif cetveli, ihaleye sunulan teklif mektubunda yer alan bedelin detaylandırılarak, ihale konusu iş kalemlerinin her biri ile ilgili teklif edilen bedelleri içeren ve iş kalemlerinin sayısına göre bir veya birden fazla sayfadan oluşmasına karşın, tek bir belge niteliği taşıyan ve uygulama yönetmelikleri ekinde standart form olarak düzenlenen belgelerdir.
Olayda, davaya konu ihalenin kısmi teklife açık olarak birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edildiği, idare tarafından hazırlanan ihale dokümanında tek sayfa birim fiyat teklif mektubu ile iki sayfadan oluşan birim fiyat teklif cetvelinin bulunduğu, teklif cetvelinin birinci sayfasında 5 kısma ilişkin miktarlar ile kısım toplam tutarları, ikinci sayfasında sadece genel toplam tutar kısmı ile kaşe/imza bölümü ve dipnotların yer aldığı, davacı tarafından tek sayfadan oluşan, kaşeli ve imzalı olarak sunulan birim fiyat teklif mektubunun üzerinde “İhale konusu işin; [ekteki cetvelde yer alan kısımlarını] bu teklif mektubunun ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelindeki her bir iş kalemi için teklif ettiğimiz birim fiyatlar üzerinden Katma Değer Vergisi hariç [Rakam 1.466.108,80 TL] [Yazı BirMilyonDörtYüzAltmışAltıBinYüzSekizTürkLirasıSeksenKuruş] bedel karşılığında yerine getireceğimizi kabul ve taahhüt ediyoruz.” ifadelerinin yer aldığı, teklif mektubunun eki birim fiyat teklif cetvelinin 1.466.108,80-TL toplam teklif bedelinin yazılı olduğu ikinci sayfasının kaşeli ve imzalı olduğu, ihalenin 1. kısım için 776.832,00-TL, 3. kısmı için 689.276,80-TL teklif verilen söz konusu cetvelin ilk sayfasında ise her hangi bir kaşe ve imza bulunmadığı, diğer kısımların da cetvelde aynen korunarak boş bırakıldığı görülmekle birlikte; davacı tarafından rakam ve yazıyla uyumlu olarak 1.466.108,80-TL teklif tutarının yer aldığı teklif mektubunda usulüne uygun şekilde kaşe ve imzanın bulunduğu, rakam ve yazı ile yazılan tutarların birbiri ile uyumlu olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin kaşeli ve imzalı olan ikinci sayfasındaki tutarın 1.466.108,80-TL olduğu, kaşe ve imza bulunmayan ilk sayfada yer alan ihalenin 1. kısmı için 776.832,00-TL, 3, kısmı için ise 689.276,80-TL teklif mektubu gerekse de kaşe ve imza bulunan teklif cetvelinin ikinci sayfasındaki tutarla uyum gösterdiği, davacı tarafından ihalenin 1. kısmı için 776.832,00-TL, 3. kısmı için ise 689.276,80-TL olmak üzere iki kısım için teklif verildiğinin ihale günü ihale komisyonu tarafından tutanağa bağlandığı hususları dikkate alındığında, birim fiyat teklif cetvelinin ilk sayfasında imza ve kaşe bulunmamasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 27.02.2019 tarihli ve 2019/UH.I-291 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihalenin 1 ve 3’üncü kısmında Bahri Çekli’nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
İhaleden Yasaklılık – İstekli Şirket Yöneticisi Hakkında Kamu Davası Açılmış Olması
Karar No : 2019/UM.II-658
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/23559 İhale Kayıt Numaralı “Mekanik Malzeme ve Mıcır Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 25.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mekanik Malzeme ve Mıcır Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tay Yönetim Hizmetleri Turizm Reklam İnşaat ve İnşaat Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.-İntaş Taahhüt Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 11.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.03.2019 tarih ve 12813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/318 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalenin 1’inci kısmı üzerinde kalan istekli Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin yetkilisi hakkında açılmış kamu davası bulunduğu, ilk derece mahkemesinde her ne kadar beraat hükmü verilmişse de, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nce bu kararın bozulduğu ve tekrar yargılanmanın başladığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı/yetkilisi Ali Turhan hakkında yargılama davası devam ettiğinden ihaleye katılamayacağı,
2) İhalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı olan Ali Turhan ile bu kısma teklif veren Abdullah Turhan arasında organik bir bağ bulunduğu, ticari faaliyetlerini tek çatı altında gerçekleştiren baba-oğul şirketler olduğu ve bu isteklilerin ihaleye ayrı ayrı teklif verdiği, teminat mektuplarının aynı bankanın sıralı mektupları olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde ”41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,
Aynı Tebliğ’in “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
…
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir…” açıklaması yer almaktadır.
Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılmaması hususuna ilişkin alınan 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararında “…2-Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine, 3-Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine…” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararı gereğince de haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususun ise Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği, haklarında kamu davası açılanların ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesi ve haklarında yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihalede, ihalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan istekli olan Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı Ali Turhan hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, ilk derece mahkemesince anılan kişi hakkında beraat kararı verilmişse de Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nce bu kararın bozulduğu ve tekrar yargılanmasına karar verilmesi nedeniyle anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuken imkan bulunmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişiler hakkında yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde, yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları, bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
İhalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı teklif dosyası ve “www.ticaretsicili.gov.tr” adresi üzerinden incelendiğinde, Ali Turhan’ın tek ortak ve müdür olduğu görülmüştür. Söz konusu gerçek kişinin, ihaleye katılma durumlarıyla ilgili Kamu İhale Kurumu kayıtları incelenmiş, buna göre kişinin hakkında 01.11.2017 tarihinde Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nde ihaleye fesat karıştırmaktan davanın açıldığı, ve yasaklılık bitiş tarihinin 18.10.2018 olduğu, ancak mahkemenin 18.10.2018 tarih ve 2017/1151 Esas 2018/866 Karar sayısı ile verilen beraat kararı sonucu aynı tarihte yasaklılığın bittiği ve kayıt durumunun pasif hale getirildiği, ihale tarihi olan 25.02.2019 tarihinde yasaklılığının bulunmadığı tespit edilmiştir.
Öte yandan başvuru sahibi tarafından 11.03.2019 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda istinaf sürecinin devam ettiğinin belirtildiği, idarece 14.03.2019 tarihinde söz konusu şikayetin reddedildiği, daha sonra başvuru sahibi tarafından konuya ilişkin olarak Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 15.03.2019 tarihinde aldığı kararın 21.03.2019 tarihinde idareye verilen ek dilekçe ile sunulduğu, anılan kararda “…Sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında 3628 sayılı Kanun’un 17. ve 18. maddeleri uyarınca davanın ihbarı zorunlu bulunan ve yazılı başvuru üzerine katılan sıfatını alacak olan Maliye Hazinesine CMK’nın 260/1. Maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatıyla yapılan tebliğ üzerine kanun yoluna başvurmak suretiyle katılma hakkını elde etmiş ise de, CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmalardan haberdar edilmesi gereken Maliye Hazinesine usulen dava ve duruşma günü bildirilmeden, Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı ve usulünce taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilerek CMK’nın 289. maddesi 1 fıkrası (e ) bendine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı olup,
Katılan Odunpazarı Belediye Başkanlığı ve katılan Maliye Hazinesi vekillerinin istinaf kanun yolu başvuruları bu nedenle yerinde görülmekle;
Diğer yönleri incelenmeksizin, aralarındaki irtibat da gözetilerek sahtecilik ve ihaleye fesat karıştırma suçları yönünden CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (e ) bendi ve aynı Kanun’un 280. maddesinin 1. fıkrasının (d ) bendi uyarınca ilk derece Mahkemesi beraat hükümlerinin bozulmasına…” ifadeleriyle ilk derece Mahkemesinin beraat kararının usul yönünden bozulduğu görülmüştür.
Bunun üzerine söz konusu hususa ilişkin olarak yapılan inceleme kapsamında Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilen 17.04.2019 tarih 7794 sayılı yazı ile Ali Turhan hakkında ihaleye fesat karıştırma ve sahtecilik suçundan açılan davaya ilişkin olarak alınan E:2017/1151 K:2018/866 sayılı kararla ilgili taraflarına intikal eden bir dosya veya söz konusu davaya ilişkin olarak Mahkemelerince alınmış bir karar veya intikal eden bir dosyanın bulunup bulunmadığı sorulmuş ve alınmış bir karar var ise buna ilişkin tüm belgeler talep edilmiştir. Mahkemece gönderilen 18.04.2019 tarihli cevabi yazı ekinde ise Ali Turhan hakkındaki 18.10.2017 tarihli iddianame, 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli E:2017/1151 K:2018/866 sayılı beraat kararı, 15.03.2019 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından alınan E:2019/593 K:2019/418 sayılı beraatın bozulduğuna ilişkin karar ve Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen duruşmanın ertelendiğine ilişkin 14.05.2019 tarihli tensip zaptı belgeleri gönderilmiştir.
İnceleme devam ederken, Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin Kamu İhale Kurumu’na sunduğu 14.05.2019 tarihinde 2019/365 esas numarası ile Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nce düzenlenen Duruşma Tutanağı incelendiğinde ise Ali Turhan hakkında “…1-Her ne kadar sanık hakkında TCK. 204/1, 235/2-A/2 yollamasıyla 235/1, 35/2 maddeleri kapsamında kalan sahte resmi belgeyi bilerek kullanmak, İhaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçlarından kamu davası açılmış ise de; sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından ayrı ayrı beraatine” ifadelerine yer verilerek yeniden beraat kararı verildiği tespit edilmiştir.
Anılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, anılan kişinin hakkında açılan davadan beraat ettiği ve bu durumun ihale tarihinde devam ettiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin söz konusu beraat kararına ilişkin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin beraatı bozma kararının (15.03.2019) ihale tarihinden (25.02.2019) sonra alındığı görülmüştür. Bu bağlamda ihale tarihinde Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin tek ortağı Ali Turhan hakkında bir kamu davasının bulunmadığı anlaşılmış olduğundan anılan isteklinin ihaleye katılımına engel bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, İHALEDEN YASAKLILIK
İhalenin İptalinin İptali – İdarenin Düzeltici İşlem Kararı Alma Yerine İhalenin İptaline Karar Vermesi
Karar No : 2014/UY.I-2032
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/160791 İhale Kayıt Numaralı “Ankara İli Çankaya İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Merkez Hizmet Binası İnşaatı İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığıtarafından 26.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ankara İli Çankaya İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Merkez Hizmet Binası İnşaatı İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş.- Özgünsan Yapı Proje Mim. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 12.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu sonucunda ihalenin 28.03.2014 tarihinde iptal edilmesi üzerine başvuru sahibince 01.04.2014tarih ve 11193sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1328sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarenin ihaleyi iptal etme gerekçesinin uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, aynı maddenin onbirinci fıkrasında ise başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere düzeltici işlemle giderilebilecek hukuka aykırılıkların tespiti halinde ihalenin iptaline gerek bulunmamaktadır.
Başvuruya konu ihalenin, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihale yetkilisinin kararıyla iptal edildiği anlaşılmıştır.
31 adet ihale dokümanının satın alındığı söz konusu ihaleye 17 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca Çağdan Mühendislik Müt. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin iş deneyim belgesi ile ilgili olarak değerlendirme dışı bırakıldığı, aşırı düşük teklif sınır değerinin 81.712.471,29 TL olarak tespit edildiği, teklif tutarları sırasıyla 74.600.000,00 TL, 79.779.000,00 TL, 80.000.000,00 TL, 80.828.000,00 TL, 81.100.000,00 TL, 81.500.000,00 TL olan Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Sty İnş. Tur. Tic.ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., Hsy Yapı İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. – Kaldırımoğlu İnş. Taah. Tic. İmal. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Ali Acar İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Acarkent İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Yıldızlar İnş. ve Tic. A.Ş.- İçka İnş. Gıda Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Can İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, 25.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile Ali Acar İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Acarkent İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Yıldızlar İnş. ve Tic. A.Ş.- İçka İnş. Gıda Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Can İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Sty İnş. Tur. Tic.ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin süresinde açıklama sunulmadığı gerekçesiyle, Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Hsy Yapı İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. – Kaldırımoğlu İnş. Taah. Tic.İmal. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin ise aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve ihalenin teklif tutarı 82.660.000,00 TL olan Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’ne bırakıldığı, teklif tutarı 83.960.000,00 TL olan başvuru sahibi Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş – Özgünsan Yapı Proje Mim. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu ihale komisyonu kararının 25.02.2014 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı,
Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş – Özgünsan Yapı Proje Mim. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin ihale üzerinde bırakılan istekli Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin pilot ortağı Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin 2012/UY.II-372 ve 2012/UY.III-3180 Kurul kararlarına istinaden geçersiz olduğu iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru üzerine iş deneyim belgesini düzenleyen Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliğinden bilgi temin edildikten sonra Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde iki raportörün değerlendirmesinin yer aldığı “İnceleme Raporu”nun düzenlendiği, 27.03.2013 tarihli ihale yetkilisi oluru ile ihalenin “METAG İnş. Tic. A.Ş. tarafından Moskova da söz konusu yapım işi yapılmış, teslim edilmiş gerçekleşmiş bir iştir. Belgeyi düzenleyen merciiye ilişkin kamu ihale mevzuatında hukuki boşlukların bulunması nedeniyle İş deneyim belgesinin kabul edilmesi ihale mevzuatına uygun düşmeyebileceği gibi firmanın iş deneyim belgesinden dolayı değerlendirme dışı bırakılması da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 nci maddesindeki temel ilkeler olan “saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik” ilkelerine uygun düşmeyeceği değerlendirilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince idareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; “saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel ilkeler” gereğince idareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumludur. Söz konusu ihalede 31 istekli tarafından ihale dokümanı satın alınmış, 17 istekli teklif sunmuş, 6 istekli sınır değerin altında kalmış olup sınır değerin altında kalan 4 firma aşırı düşük teklif açıklamaları idareye sunmamış, diğer aşırı düşük teklif sunan firmaların açıklamaları da İdarece uygun bulunmamıştır.
Netice İtibariyle hem konuya ilişkin ihale mevzuatında hukuki boşluğun bulunması hem de başvuru sahibi firmanın teklifi ile ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif tutarı arasında farkın bulunması nedeniyle Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gereğince” iptal edildiği anlaşılmıştır.
İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onaltıncı fıkrasında, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Aynı Yönetmelik’in “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.” hükmüne yer verilmiştir. İdari Şartname’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 7.7’nci maddesinde aynı doğrultuda düzenlemeler yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde, “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.”düzenlemesi,
7.6’ncı maddesinde “11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşlerinde benzer iş grupları tebliği” nde yer alan B/II grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar:
Mühendislik Fakültesi İnşaat Bölümü mezunu veya Mimarlık Fakültesi Mimarlık Bölümü mezunu olan elemanların diplomaları ihale konusu işe denk sayılacaktır.
Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin pilot ortağı olan Metag İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 27.10.2010 tarih ve B.02.1.DTM.3.RU.01.01-I/450-585 sayıyla IKEA MEGA Alışveriş Eğlence ve Ticaret Merkezi İnşaatı işi için Metag İnş. Tic. A.Ş adına düzenlenmiş geçici kabul tarihi 30.10.2009, sözleşme bedeli 250.669.239 Amerikan Doları olan “İşin bitimine dair belge”nin sunulduğu görülmüştür.
İdarenin 19.03.2014 tarihli ve 1999 sayılı yazısı üzerine Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından gönderilen 20.03.2014 tarihli ve 266 sayılı yazıda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin iş deneyim belgelerini ayrıntılı bir biçimde düzenlediği, Ticaret müşavirlikleri ve ataşeliklerin Anlaşmalar 2008/1 Tebliği kapsamında düzenledikleri yurt dışı iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ifade edilen iş deneyim belgesi niteliğini haiz olmadığı, yanlış uygulamaların önüne geçilmek amacıyla mevzuat değişikliği yapılarak ticaret müşavirlikleri ve ataşeliklerin belge düzenleme imkânının kaldırıldığı, eski mevzuata dayanılarak düzenlenen belgelerin ise kamu ihaleleri kapsamında ihalelere sunulmaması yönünde ilgili sektör kuruluşları aracılığıyla şirketlere bildirimde bulunulduğunun ifade edildiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından atıf yapılan 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı karar ile 08.08.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3180 sayılı kararda “Sözkonusu iş deneyim belgesine ilişkin olarak 20.12.2011 tarih ve 4154 sayıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliğince düzenlenip düzenlenmediği, anılan Ticaret Müşavirliğince düzenlenmiş ise, hangi mevzuata dayanılarak düzenlendiği hususunda Ekonomi Bakanlığından görüş sorulmuştur.
Serbest Bölgeler, Yurtdışı Yatırım ve Hizmetler Genel Müdürlüğünce 27.12.2011 tarih ve 63568 sayılı yazıyla cevap verilmiş; sözkonusu yazıda; “…Bilindiği üzere, yurtdışında proje üstlenen müteahhitlik ve müşavirlik firmalarımızın kesin ve geçici ihraç ve ithal izinlerine ilişkin mevzuat, 04/04/2008 tarih ve 26837 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/1 sayılı Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliğ ile düzenlenmiştir.
Anılan Tebliğ’in 3. Maddesi’nin (d) bendinde Ticaret Müşavirliklerimizin düzenlediği “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi” tanımlanmakta, sözkonusu Tebliğ’in 2 No.lu ekinde de anılan belgenin bir örneğine yer verilmektedir.
Malumları olduğu üzere, yurtdışında özel sektör kuruluşlarından proje üstlenen firmalarımız sözkonusu projeyi tamamladıklarında, işverenin bir kamu kurumu olmaması nedeniyle, iş bitirme belgesi alamamaktadırlar. Bu çerçevede, mezkûr Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”, firmalarımızın kesin ve geçici ihraç ve ithal izinlerine ilişkin işlemlerin tekemmül ettirilmesi, ayrıca işverenin bir özel sektör kuruluşu olması durumunda “iş bitirme belgesi” alamayan firmaların deneyimlerini belgeleyebilmeleri amacına matuftur.
Diğer taraftan, Moskova Ticaret Müşavirliğimiz konuya ilişkin olarak Bakanlığımıza ilettiği bilgide, Metag firmasının başvurusu üzerine 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen formata uygun bir belge düzenlendiğini, ancak firmanın daha sonra tekrar başvurarak sözkonusu belgenin Kamu İhale Kurumu’nun standart formuna uygun bir biçimde düzenlenmesini talep ettiğini, bu çerçevede, sözkonusu belgenin işin unsurları aynı olduğu cihetle düzenlenmesinde bir beis görülmediğini, Konsolosluğumuzun da bu belgeyi kendilerinin değil Ticaret Müşavirliğimizin düzenlemesi gerektiğini ifade ederek, firmayı Müşavirliğimize yönlendirdiğini bildirmektedir.
Yurtdışında iş yapan firmalarımızın Büyükelçiliklerimizin bir birimi olan Ticaret Müşavirlikleri veya Ataşelikleri ile sürekli temas halinde olmaları ve 2008/1 sayılı Tebliğ kapsamında gerek “Iş Alındı Belgesi”nin, gerek “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”nin Müşavirliklerimiz ve Ataşeliklerimiz tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında, Kurumlarının da katkılarıyla 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı Iş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarımızca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği değerlendirilmektedir
Öte yandan, Kurumunuz tarafından uygulanmakta olan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin incelenmesinden, yurtdışında faaliyet gösteren firmalarımızın üstlendikleri kamu kurumlan haricindeki özel sektör projelerinin değerlendirmeye dâhil edilmediği izlenimi edinilmektedir…
Yurtdışında iş yapan firmalarımızın Büyükelçiliklerimizin bir birimi olan Ticaret Müşavirlikleri veya Ataşelikleri ile sürekli temas halinde olmaları ve 2008/1 sayılı Tebliğ kapsamında gerek “İş Alındı Belgesi”nin, gerek “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”nin Müşavirliklerimiz ve Ataşeliklerimiz tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında, Kurumlarının da katkılarıyla 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı Iş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarımızca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği değerlendirilmektedir…” ifadesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesin 16 ncı fıkrasında, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31 inci maddesinde; “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümleri ve Serbest Bölgeler, Yurtdışı Yatırım ve Hizmetler Genel Müdürlüğünün 27.12.2011 tarih ve 63568 sayılı yazısı bir arada değerlendirildiğinde;
METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu yurt dışı iş deneyim belgesinin Dış Ticaret Müsteşarlığı’nın 2008/1 sayılı “Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat Ve İthalata İlişkin Tebliği” kapsamında tanzim edildiği, ancak yukarıdaki yazıda yer alan idarelerin iş deneyim belgesi düzenleyebileceğine ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.
Ayrıca, anılan Genel Müdürlük tarafından gönderilen yazıda, 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği görüşüne yer verilmiştir.
Sonuç olarak; METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 27.10.2010 tarih ve B.02.1.DTM.3.RU.01.01-I/450-585 sayıyla düzenlenmiş belgenin kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle anılan şirket tarafından sunulan belgenin kabul edilmeyeceğine karar verildiği görülmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde kamu ihale mevzuatı uyarınca Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından Metag İnş. Tic. A.Ş adına düzenlenen belgenin, iş deneyim belgesi niteliğinde kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. İdarece konu hakkında hukuki boşluğun olduğu ve Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi ve Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş – Özgünsan Yapı Proje Mim. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin teklif tutarı arasındaki fark nedeniyle ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde ifade edilen temel ilkelerden rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri uyarınca iptal edildiği anlaşılmaktadır. Gerek Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesi ve 39’uncu maddesinin onaltıncı fıkrası gerekse de Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği’nin yukarıda aktarılan yazısında ifade edilen hususlar ile konu hakkındaki Kurul kararları ışığında bu konuda idarece ifade edilenin aksine hukuki bir boşluğun olmadığı anlaşılmıştır.
Bahse konu ihalede 30.10.2013 tarihli ihale onay belgesinde ihalenin yaklaşık maliyet tutarının 95.626.158,06 TL, idarenin kullanılabilir ödenek tutarının ise 105.000.000,00 TL olarak gösterildiği, 31 adet ihale dokümanının satın alındığı söz konusu ihaleye 17 isteklinin teklif verdiği, 16 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, teklif fiyatı en düşük olan istekli dışındaki sınır değerin altındaki diğer isteklilerin teklif fiyatları ile sınır değerin üstündeki tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin teklif fiyatları arasında kayda değer bir fark bulunmadığı, 25.02.2014 tarihli ihale komisyon kararının ihale yetkilisince aynı tarihte onaylanmasından, ihalenin karara bağlanması için yeterli sayıda teklif bulunduğunun anlaşıldığı, işin ödenek tutarının anılan teklif fiyatları için yeterli olduğu, işin yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin teklif fiyatları arasındaki farkın makul düzeyde olduğu, fiyat rekabetinin oluştuğu, iptal işlemine gerekçe olarak gösterilen “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri”ne aykırılığın işin ödenek ve yaklaşık maliyet tutarları dikkate alındığında somut dayanaktan yoksun olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden güvenilirlik ilkesine uygun olmadığı, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, idarenin iptal gerekçeleri çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde; idarenin düzeltici işlem kararı alma yerine ihalenin iptaline karar vermesinde anılan Kanun hükmüne uyarlık bulunmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüş olup, mevzuata aykırı olarak alınan, 28.03.2014 tarihli ihalenin iptali kararının iptal edilerek ihale işlemlerine devam edilmesi ve ihalenin mevzuata uygun olarak sonuçlandırılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,