İhaleden Yasaklılık – İstekli Şirket Yöneticisi Hakkında Kamu Davası Açılmış Olması
Karar No : 2019/UM.II-658
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/23559 İhale Kayıt Numaralı “Mekanik Malzeme ve Mıcır Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 25.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mekanik Malzeme ve Mıcır Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tay Yönetim Hizmetleri Turizm Reklam İnşaat ve İnşaat Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.-İntaş Taahhüt Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 11.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.03.2019 tarih ve 12813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/318 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalenin 1’inci kısmı üzerinde kalan istekli Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin yetkilisi hakkında açılmış kamu davası bulunduğu, ilk derece mahkemesinde her ne kadar beraat hükmü verilmişse de, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nce bu kararın bozulduğu ve tekrar yargılanmanın başladığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı/yetkilisi Ali Turhan hakkında yargılama davası devam ettiğinden ihaleye katılamayacağı,
2) İhalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı olan Ali Turhan ile bu kısma teklif veren Abdullah Turhan arasında organik bir bağ bulunduğu, ticari faaliyetlerini tek çatı altında gerçekleştiren baba-oğul şirketler olduğu ve bu isteklilerin ihaleye ayrı ayrı teklif verdiği, teminat mektuplarının aynı bankanın sıralı mektupları olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde ”41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,
Aynı Tebliğ’in “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
…
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir…” açıklaması yer almaktadır.
Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılmaması hususuna ilişkin alınan 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararında “…2-Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine, 3-Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine…” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararı gereğince de haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususun ise Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği, haklarında kamu davası açılanların ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesi ve haklarında yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihalede, ihalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan istekli olan Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı Ali Turhan hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, ilk derece mahkemesince anılan kişi hakkında beraat kararı verilmişse de Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nce bu kararın bozulduğu ve tekrar yargılanmasına karar verilmesi nedeniyle anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuken imkan bulunmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişiler hakkında yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde, yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları, bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
İhalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı teklif dosyası ve “www.ticaretsicili.gov.tr” adresi üzerinden incelendiğinde, Ali Turhan’ın tek ortak ve müdür olduğu görülmüştür. Söz konusu gerçek kişinin, ihaleye katılma durumlarıyla ilgili Kamu İhale Kurumu kayıtları incelenmiş, buna göre kişinin hakkında 01.11.2017 tarihinde Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nde ihaleye fesat karıştırmaktan davanın açıldığı, ve yasaklılık bitiş tarihinin 18.10.2018 olduğu, ancak mahkemenin 18.10.2018 tarih ve 2017/1151 Esas 2018/866 Karar sayısı ile verilen beraat kararı sonucu aynı tarihte yasaklılığın bittiği ve kayıt durumunun pasif hale getirildiği, ihale tarihi olan 25.02.2019 tarihinde yasaklılığının bulunmadığı tespit edilmiştir.
Öte yandan başvuru sahibi tarafından 11.03.2019 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda istinaf sürecinin devam ettiğinin belirtildiği, idarece 14.03.2019 tarihinde söz konusu şikayetin reddedildiği, daha sonra başvuru sahibi tarafından konuya ilişkin olarak Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 15.03.2019 tarihinde aldığı kararın 21.03.2019 tarihinde idareye verilen ek dilekçe ile sunulduğu, anılan kararda “…Sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında 3628 sayılı Kanun’un 17. ve 18. maddeleri uyarınca davanın ihbarı zorunlu bulunan ve yazılı başvuru üzerine katılan sıfatını alacak olan Maliye Hazinesine CMK’nın 260/1. Maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatıyla yapılan tebliğ üzerine kanun yoluna başvurmak suretiyle katılma hakkını elde etmiş ise de, CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmalardan haberdar edilmesi gereken Maliye Hazinesine usulen dava ve duruşma günü bildirilmeden, Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı ve usulünce taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilerek CMK’nın 289. maddesi 1 fıkrası (e ) bendine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı olup,
Katılan Odunpazarı Belediye Başkanlığı ve katılan Maliye Hazinesi vekillerinin istinaf kanun yolu başvuruları bu nedenle yerinde görülmekle;
Diğer yönleri incelenmeksizin, aralarındaki irtibat da gözetilerek sahtecilik ve ihaleye fesat karıştırma suçları yönünden CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (e ) bendi ve aynı Kanun’un 280. maddesinin 1. fıkrasının (d ) bendi uyarınca ilk derece Mahkemesi beraat hükümlerinin bozulmasına…” ifadeleriyle ilk derece Mahkemesinin beraat kararının usul yönünden bozulduğu görülmüştür.
Bunun üzerine söz konusu hususa ilişkin olarak yapılan inceleme kapsamında Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilen 17.04.2019 tarih 7794 sayılı yazı ile Ali Turhan hakkında ihaleye fesat karıştırma ve sahtecilik suçundan açılan davaya ilişkin olarak alınan E:2017/1151 K:2018/866 sayılı kararla ilgili taraflarına intikal eden bir dosya veya söz konusu davaya ilişkin olarak Mahkemelerince alınmış bir karar veya intikal eden bir dosyanın bulunup bulunmadığı sorulmuş ve alınmış bir karar var ise buna ilişkin tüm belgeler talep edilmiştir. Mahkemece gönderilen 18.04.2019 tarihli cevabi yazı ekinde ise Ali Turhan hakkındaki 18.10.2017 tarihli iddianame, 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli E:2017/1151 K:2018/866 sayılı beraat kararı, 15.03.2019 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından alınan E:2019/593 K:2019/418 sayılı beraatın bozulduğuna ilişkin karar ve Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen duruşmanın ertelendiğine ilişkin 14.05.2019 tarihli tensip zaptı belgeleri gönderilmiştir.
İnceleme devam ederken, Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin Kamu İhale Kurumu’na sunduğu 14.05.2019 tarihinde 2019/365 esas numarası ile Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nce düzenlenen Duruşma Tutanağı incelendiğinde ise Ali Turhan hakkında “…1-Her ne kadar sanık hakkında TCK. 204/1, 235/2-A/2 yollamasıyla 235/1, 35/2 maddeleri kapsamında kalan sahte resmi belgeyi bilerek kullanmak, İhaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçlarından kamu davası açılmış ise de; sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından ayrı ayrı beraatine” ifadelerine yer verilerek yeniden beraat kararı verildiği tespit edilmiştir.
Anılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, anılan kişinin hakkında açılan davadan beraat ettiği ve bu durumun ihale tarihinde devam ettiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin söz konusu beraat kararına ilişkin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin beraatı bozma kararının (15.03.2019) ihale tarihinden (25.02.2019) sonra alındığı görülmüştür. Bu bağlamda ihale tarihinde Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin tek ortağı Ali Turhan hakkında bir kamu davasının bulunmadığı anlaşılmış olduğundan anılan isteklinin ihaleye katılımına engel bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, İHALEDEN YASAKLILIK
İhaleden Yasaklanmayı Gerektirecek Yasak Fiil Veya Davranışlar – İhaleden Yasaklanmaları – Geçici Teminatın İrat Kaydedilmesine
Karar No : 2019/MK-124
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/50038 İhale Kayıt Numaralı “PAZAR YERİ YAPIM İŞİ” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Anamur Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2011/50038 ihale kayıt numaralı “Pazar Yeri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak, Karman İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.07.2011 tarihli ve 2011/UY.III-2239 sayılı karar ile “Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Karman İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 19.01.2012 tarihli ve E:2011/1503, K:2012/43 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararına ilişkin yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 05.12.2018 tarihli ve E:2012/1905, K:2018/3671 sayılı kararı ile “… Davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve hakkında yasaklama işlemlerine başlanılmasına ilişkin işlemlere karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından reddine yönelik kısımlarına karşı açılan davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacı şirketin geçici teminatının irat kaydına ilişkin işleme karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından reddine ilişkin kısma gelince;
…
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’un 17. ve 58. maddelerinde, ihaleden yasaklanmayı gerektirecek yasak fiil veya davranışlarda bulunan kişilerin ihaleden yasaklanmaları yanında geçici teminatlarının da irat kaydedileceğine yönelik bir kurala yer verilmediği; aynı Kanun’un 10. maddesi açısından bakıldığında ise, 17. maddeye aykırılık durumunun taahhüt kapsamında sunulacak belgeler arasında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde sayılmadığı, davacı şirket tarafından sunulan teklif mektubunun içeriğinde geçen beyanın “taahhütnameye aykırılık” kavramı kapsamında değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik olarak tesis edilen işleme karşı davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk, Mahkemece bu kısma ilişkin olarak davanın reddi yönünde verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Nitekim, Dairemizin 20/09/2013 tarih ve E:2013/1439, K:2013/2305 sayılı kararı da aynı yöndedir.” gerekçesiyle anılan Mahkeme kararının davacı şirketin geçici teminatının irat kaydına ilişkin kısmının bozulmasına ve bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 04.07.2011 tarihli ve 2011/UY.III-2239 sayılı kararının başvuru sahibinin geçici teminatının irat kaydedilmesine yönelik değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin geçici teminatının iade edilmesini teminen anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in GEÇİCİ TEMİNAT, Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesi, İHALEDEN YASAKLILIK
İhaleden Yasaklama Kararlarının Hukuka Uygunluğunu Değerlendirme Konusunda Kamu İhale Kurulu’nun Herhangi Bir Yetkisinin Bulunmadığı – Birden Fazla Teklif Verme Durumunda Geçici Teminatın İrat Kaydedilemeyeceği
Karar No : 2019/MK-105
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/167114 İhale Kayıt Numaralı “Oyalı Ayr. – Silopi Yolu Km: 278+000 – 333+000G / 1+200İ – 33+200 Kesiminin (Bağlantı Yolları Dahil) İkmal İnşaatı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 05.12.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/147660 ihale kayıt numaralı “Oyalı Ayr. – Silopi Yolu Km: 278+000 – 333+000G / 1+200İ – 33+200 Kesiminin (Bağlantı Yolları Dahil) İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Erener Müş. Yapı Turz. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. – KLV İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 15.02.2012 tarih ve 6604 sayılı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 19.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1373 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 14.12.2012 tarihli E:2012/556, K:2012/2833 sayılı karar ile “…Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine…” karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararı üzerine Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 01.10.2018 tarih ve E:2013/599, K:2018/2662 sayılı kararında
“… 1- Temyize konu Mahkeme kararı, davacı şirketin pilot ortağı olduğu İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, davacı şirketin pilot ortağı olduğu İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2-Mahkeme kararı, davacı şirketin yasaklanmasına ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
Kanun maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek başına değil, kanunun tümü göz önünde tutularak yorumlanması gerekir. Bu nedenle, bir kuralın anlamı, kuralın kanunda yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun plan ve sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmelidir. Ayrıca amaçsal yorum yöntemi de kuralın anlamına, düzenlemenin amacına ya da temel gerekçesine, kanunun çıkarılış nedenine göre yorumlanmasını gerekli kılar.
4734 sayılı Kanun sistematik olarak incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu’nun görev ve yetkilerinin Kanun’un üçüncü kısmında yer aldığı görülmektedir. Kanun’un üçüncü kısmında yer alan 53. maddesinde, “ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece (ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarca) yapılan işlemlerde Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri sonuçlandırmak” ve “haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak” Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. İhalelere katılmaktan yasaklama ise, Kanun’un dördüncü kısmında yer alan 58. maddede ayrıca düzenlenmiş, yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği belirtilerek yasaklamaya yetkili makamlar açıklığa kavuşturulmuştur. Anılan maddenin gerekçesinde, ihaleye katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütlerin giderildiği belirtilmiştir.
Kamu İhale Kurumu’na, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarının bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetki verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olarak tesis edildiği, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihaleden yasaklama kararları ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığından ve ihaleyi yapan eğer bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise İçişleri Bakanlığı tarafından verildiğinden, ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu ihale Kurulu’nun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin, ihalelere katılmaktan yasaklanması gerektiği yönündeki dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
3-Mahkeme karan, davacı şirketin pilot ortağı olduğu İş Ortaklığının teminatının irat kaydedilmesine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde,
Yukarıda aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye katılım aşamasında ihale konusu işin niteliğine ve gereklerine göre ihaleye katılan isteklilerinin ekonomik, malî ve mesleki yönden etkinlik ve yeterlik derecesinde ölçüt olarak kullanılacak bilgi ve belgelerin neler olduğu sayma suretiyle belirtilmiş olup, istenilen bu bilgi ve belgelerin ihaleye katılan istekliler tarafından ihaleyi yapan idareye sunulması ve belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda taahhüt edilen bu bilgi ve belgelerin aksine bir durumun tespit edilmesi hâlinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılmak suretiyle teminatların irat kaydedileceği açıktır. Başka bir ifade ile, 17. maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilerek, bu durumda olan kişilere uygulanacak yaptırım açıklığa kavuşturulmuş, 10. maddede yer verilen taahhütlere aykırı davranılması hâlinde ise teminatın irat kaydedileceği yönünde bir yaptırım öngörülmüştür.
Bu bakımdan, davacı şirketin ihaleye katılırken sunmuş olduğu birim fiyat teklif mektubunun 3. maddesinde yer alan, “4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” şeklindeki ifadenin, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde 9 bent hâlinde sayılan taahhütname kapsamında nitelendirilmesi mümkün değildir.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (d) bendinde öngörülen yasak fiil ve davranışlarda bulunan davacı şirketin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin işleme yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolundaki Kurul Kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır…” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Kamu İhale Kurulunun 19.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1373 sayılı kararında Farsel inş ve Tic. A.Ş. – ACS İnş. Mak. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması gerektiğine yönelik yapılan değerlendirmelerin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İHALEDEN YASAKLILIK, KİK KARARI, KİK KARARLARI, Yasaklılık Kararı
İhalelere Katılmaktan Yasaklılık – Değerlendirme Dışı Bırakılma – İstekli Hakkında Kamu Davası Açılması
Toplantı No : 2019/012
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 06.03.2019
Karar No : 2019/UH.II-335
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/590460 İhale Kayıt Numaralı “2019 Yılı Muratpaşa, Konyaaltı, Kepez, Aksu, Döşemealtı, Serik, Kemer, Demre, Finike, Manavgat ve Alanya İlçeleri Ana Cadde ve Bulvarların Genel Temizliği ve Katı Atık Toplama-Taşıma İşleri Kapsamında İş Makinası ve Araç Kiralama İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Antalya Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından 21.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2019 Yılı Muratpaşa, Konyaaltı, Kepez, Aksu, Döşemealtı, Serik, Kemer, Demre, Finike, Manavgat ve Alanya İlçeleri Ana Cadde ve Bulvarların Genel Temizliği ve Katı Atık Toplama-Taşıma İşleri Kapsamında İş Makinası ve Araç Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Sentez Çevre Sağlığı İnş. Temizlik Hizm. Taşım. Pazarlama Tic. Ltd. Şti. – Nil Çevre Sağlığı San. ve Tic. Ltd. Şti. – Güntaş İzolasyon Rek. Yay. Temz. Peyz. Mad. Pet. Tar. İnş. Tur. ve San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 04.01.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.01.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.01.2019 tarih ve 3478 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/116 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulması gereken belgelerin yeninden kontrol edilmesi ve aykırılık bulunması halinde ise teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir. Şöyle ki;
…
4) İhale tarihi itibariyle ihale üzerinde bırakılan Beydağ Tem. ve İlaçlama Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin % 100 hissesinin Emre Cengiz’e ait olduğu ancak 02.02.2018 tarihine kadarki şirket hissesinin Akdeniz Tem. ve İlaç. Hiz. Org. Turz. İnş. Bilg. ve Dan. Tic. A.Ş.ye ait olduğu, Beydağ Tem. ve İlaçlama Hiz. Tic. Ltd. Şti. ve Akdeniz Tem. ve İlaç. Hiz. Org. Turz. İnş. Bilg. ve Dan. Tic. A.Ş. ve şirket ortakları hakkında açılmış birçok kamu davasının bulunduğu, Beydağ Tem. ve İlaçlama Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin şimdiki ve önceki ortakları açısından kamu davası açılmış olması bağlamında ihaleye katılım şartlarını haiz olup olmadıklarına ilişkin incelemenin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
…
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
- i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan
- j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
- a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar,
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “… e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,
Aynı Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.
30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
- a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
- b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
- c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.
ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” açıklamaları bulunmaktadır.
Ayrıca aktarılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği, İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemlerinin gerçekleştirileceği anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Beydağ Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında bulunan 02.02.2018 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden ve Ticaret Sicil Gazetesi resmi internet sayfasında yer alan ticaret sicil gazetelerinden anılan şirketin tüm hisselerinin 0…….48 vergi no’lu Akdeniz Tem. ve İlaç. Hiz. Org. Turz. İnş. Bilg. ve Dan. Tic. A.Ş.’den 33……..4 TC kimlik no’lu Emre Cengiz’e devredildiği, bu itibarla ihale tarihi olan 21.12.2018 tarihinde Beydağ Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin tüm hisseleri Emre Cengiz’e ait olan tek ortaklı bir şirket olduğu, şirket müdürünün 33……..4 TC kimlik no’lu Emre Cengiz olduğu, teklif zarfı ve birim fiyat teklif mektubunun Emre Cengiz tarafından imzalandığı görülmüştür.
İhale işlem dosyasında yapılan incelemede 21.12.2018 (ihale tarihi) ve 25.12.2018 (ihale komisyonu kararının alındığı ve bu kararın onaylandığı tarih) tarihlerinde ihale komisyonu tarafından Kamu İhale Kurumu yasaklık teyit sisteminden Beydağ Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ve 33……..4 TC kimlik no’lu Emre Cengiz’e ilişkin yapılan yasaklılık teyitleri sonucunda haklarında yasaklama kararının bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı görülmüştür.
İnceleme kapsamında Kamu İhale Kurumu teyit sistemi üzerinde vergi kimlik no’su/TC kimlik no’su kullanılarak yapılan sorgulamada da 1…….75 vergi no’lu Beydağ Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ve 33……..4 TC kimlik no’lu Emre Cengiz’e ilişkin bir yasaklamanın ve haklarında açılmış kamu davasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Aktarılanlar neticesinde ihaleye katılım sağlayan Beydağ Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ve anılan şirketin tüm hissesine sahip Emre Cengiz’in ihale tarihi, ihale komisyonu kararı ve bu kararın onaylandığı tarihlerde ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı ve haklarında açılmış kamu davasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMA, İHALEDEN YASAKLILIK, KAMU DAVASI AÇILMASI