Karar No              : 2019/UY.I-348

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/709535 İhale Kayıt Numaralı “Adana-Feke İncirci Göleti ve Sulaması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adana-Feke İncirci Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Hazır Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 22.01.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.02.2019 tarih ve 6401 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/184 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idareye yapmış oldukları ilk şikayet başvurusu neticesinde ihale sürecinin uzaması sebebiyle idarece, teklif geçerlilik süresinin uzatılması maksadıyla yalnızca ekonomik açıdan birinci ve ikinci istekliye bildirimde bulunulduğu, halbuki ihale mevzuatına göre uzatma talebinin bütün isteklilere yapılmasının zorunlu olduğu, kendilerine uzatım talebinde bulunulmamış olması nedeniyle sonraki süreçte mahkeme kararı üzerine alınan 07.11.2018 tarihli ve 2018/MK-376 sayılı Kurul kararının sonuçsuz kaldığı, zira söz konusu Kurul kararı ile kendi tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu netleşmişken ve doğrudan sözleşme imzalamaya davet edilmeleri gerekirken hali hazırda sözleşme imzalanmış olan yüklenici ile sözleşmenin yürütülmesine devam edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

DSİ 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.03.2018 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Adana-Feke İncirci Göleti ve Sulaması” işine ilişkin ihaleye 34 isteklinin katıldığı, 11.06.2018 onay tarihli ihale komisyonu kararında iki isteklinin teklifinin çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece belirlenen sınır değerin altında teklif sunduğu anlaşılan dört istekli için yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasına herhangi bir cevap verilmemesi üzerine isteklilere ait tekliflerin reddedildiği, geriye kalan 28 istekli arasında yapılan puanlama sonucunda ihalenin Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.-Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibi Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teknik değer nitelik puanlaması sonucunda 97 puan aldığı ve teklifinin geçerli olduğu ifadelerine yer verildiği,

Anılan ihale komisyonu kararı üzerine başvuru sahibi istekli tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun idarece reddedilmesi üzerine anılan istekli tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulun 08.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1499 sayılı kararında “…4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde de ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususunun idarenin takdirinde olduğu açıklanmış olup, idarece anılan düzenlemelerin yapılmasını sınırlayan mevzuat hükmü bulunmamaktadır.

Dolayısıyla fiyat dışı unsur puanlaması için İdari Şartname’de açık düzenleme yapılmış olması halinde kesinleşen ihale dokümanı dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği, ancak somut durumda olduğu gibi İdari Şartname’de açık bir düzenleme bulunmayan hallerde ise puanlamaya esas iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekeceği sonucuna varılmaktadır.

Bu çerçevede idare tarafından teknik değer nitelik puanlamasında mevzuat hükümleri doğrultusunda sunulan iş deneyim belgesinin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içerisinde olmadığı tespiti ile puanlamada dikkate alınmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır…” ifadelerine yer verilerek “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

İhale dokümanında yer verilen düzenlemeler çerçevesinde isteklilerin teklif geçerlilik sürelerinin 05.08.2018 tarihinde dolmuş olması sebebiyle idare tarafından bu tarih geçtikten sonra ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli Kayaoğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile  ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Vestan İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. – Dikiciler İnşaat Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olmak üzere toplamda 2 istekliye teklif geçerlilik sürelerinin ve buna bağlı olarak da geçici teminat mektubu sürelerinin uzatımına ilişkin EKAP üzerinden 01.10.2018 tarihinde bildirimde bulunulduğu, söz konusu talebin her iki istekli tarafından da kabul edilmesi üzerine 01.11.2018 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli olan Kayaoğlu İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile sözleşme imzalandığı,

Başvuru sahibinin söz konusu Kurul kararına dava açması neticesinde;  Ankara 6. İdare Mahkemesinin 04.10.2018 tarihli ve E:2018/1870, K:2018/2182 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verdiği, Kurul tarafından anılan Mahkeme kararı gereklerini yerine getirmek üzere 07.11.2018 tarihli ve 2018/MK-376 sayılı Kurul kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 08.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1499 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Bu karar üzerine idare tarafından 10.12.2018 tarihinde başvuru sahibi istekli olan Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.-Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi dâhil olmak üzere ilk komisyon kararında teklifi geçerli olarak belirlenen bütün isteklilere teklif geçerlilik süresinin uzatımına ilişkin olarak EKAP üzerinden “…Gelinen bu noktada, İdari Şartnamenin 24.1. maddesinde öngörülen süre içerisinde ihalenin sonuçlandırılamayacağının anlaşılması dolayısıyla öncelikle İsteklilerin teklif geçerlilik ve buna bağlı olarak gerekmesi durumunda geçici teminat mektubu geçerlilik sürelerini uzatması gereği hasıl olmuştur.

Teklif geçerlilik süresinin en az 31.01.2019 tarihine kadar uzatılmasını kabul veya reddettiğinize dair kararınızın bu yazının tebliğ tarihinden itibaren 5 (Beş) iş günü içerisinde İhale Komisyonuna yazılı olarak bildirilmesi ve yeni teklif geçerlilik süresini kabul etmeniz durumunda geçici teminatın yatırılması, teminat olarak geçici teminat mektubunun sunulması durumunda ise geçerlilik tarihi en erken 03.03.2019 olacak şekilde belirlenmesi hususunda;

Bilgilerinizi ve gereğini rica ederim.” ifadeleriyle teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebine ilişkin 2’nci kez bildirimde bulunulduğu,

Yapılan bildirim neticesinde başvuru sahibi istekli de dâhil olmak üzere ihaleye teklif veren hiçbir isteklinin, teklif geçerlik ve geçici teminat mektubu süresinin uzatıldığını gösterir bir yazı ile cevap vermediği, ihale komisyonu tarafından 15.01.2019 tarihinde alınan karar ile teklif geçerlilik süresini uzatmayan diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak daha öncesinde teklif ve geçici teminat süresini uzatmış olan Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.-Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sırasıyla ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci istekliler olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla  ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 55’inci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi

 (1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in  “Sözleşmenin uygulanması aşamasındaki idari yargı kararları” başlıklı 25.4’üncü maddesinde “Kamu İhale Kurulu kararlarına ilişkin idari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yerine getirilmesi sonucunda idare tarafından belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yükleniciden farklı olması halinde; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli idarece sözleşmeye davet edilir. Bu isteklinin sözleşme yapılmasına ilişkin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirerek idareye yazılı olarak başvurması durumunda, mevcut sözleşme feshedilerek tasfiye sürecinin tamamlanmasını müteakip bu istekli ile sözleşme imzalanır. Söz konusu istekli tarafından sözleşmenin imzalanmayacağı yönünde cevap verilmesi, süresi içinde sözleşme imzalamaya gelinmemesi veya İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere uygun olarak belgelerin sunulmaması hallerinde, mevcut yüklenicinin teklifinin ihale dokümanına göre geçerliğini koruması ve ihalelere katılmaktan yasaklı olmaması şartıyla imzalanmış sözleşme idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilebilir. Bu hususa ilişkin belgeler ihale işlem dosyasında muhafaza edilir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 150 (yüz elli) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalenin tarihinin 09.03.2018 olduğu, teklif geçerlilik süresinin ihale tarihi itibarıyla (ihale tarihi dâhil) 150 gün olduğu düşünüldüğünde ihaleye teklif veren bütün isteklilerin teklif geçerlilik sürelerinin ilk haliyle 05.08.2018 tarihinde dolduğu, bu tarihten sonra idarece 01.10.2018 tarihinde ihale sürecinin çeşitli gerekçelerle (şikayet ve itirazen şikayet başvuruları) uzaması sebebiyle yalnızca ekonomik açıdan birinci ve ikinci isteklilere teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin talepte bulunulduğu, bu yazıda “Adana-Feke İncirci Göleti ve Sulaması” işinde teklif geçerlilik süresinin uzatılması ihtiyacı hasıl olduğundan, söz konusu işe ait vermiş olduğunuz teklif geçerlilik süresini; İdari Şartnamenin 24. maddesinde belirtilen şartlar kapsamında 90 (Doksan) gün daha uzatmanız gerekmektedir. Teklif geçerlilik süresi uzatımı talebini kabul etmeniz durumunda; teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmeksizin geçici teminatınızın kabul ettiğiniz yeni teklif geçerlilik süresine ve her bakımdan geçici teminata ilişkin hükümlere uyması zorunludur.” ifadesine yer verildiği, bu 2 istekliden Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklif geçerlilik süresini 90 gün uzatılmasını kabul ettiği ve geçici teminat mektubunun geçerlilik süresinin 18.02.2019 tarihine kadar uzatıldığını beyan ettiği, diğer istekli Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.-Dikiciler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının da benzer şekilde teklif geçerlilik süresini 90 gün uzatılmasını kabul ettiği ve geçici teminat mektubunun geçerlilik süresinin 15.02.2019 tarihine kadar uzatıldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

İdarece teklif geçerlik ve geçici teminat sürelerinin bittiği tarih akabinde isteklilere süre uzatım talebinde bulunması gerekmekle birlikte, bu süre geçtikten sonra gerçekleştirilen talep tarihi itibarı ile ihale komisyon kararını değiştirecek nitelikte bir hukuki durum oluşmadığı ve yeni bir ihale komisyonu kararı alınmadığı, ihalenin sözleşmeye davet aşamasında bulunduğu ve uzatılması gereken süre tespitinin 90 gün olarak belirlenmesi ile İdari Şartname’de yer alan 150 günlük uzatılabilme süresinin geçirilen kısmının dikkate alınarak işlem tesis edildiğinden bu yönüyle mevzuata aykırılık içermediği sonucuna varılmıştır.

Daha sonra bahse konu ihalede, Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından verilen karar gereği alınan 07.11.2018 tarihli ve 2018/MK-376 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. İhale komisyonu tarafından söz konusu karar gerekleri doğrultusunda karar alınabilmesini teminen, 01.10.2018 tarihinde sadece iki istekliye yapılan teklif geçerlilik ve geçici teminat süre uzatımı talebinin, bu aşamada mevzuata uygun bir şekilde ihaleye katılan tüm isteklilerden teklif geçerlilik ve geçici teminat sürelerinin uzatılması talebinde bulunulmuştur. Ancak, söz konusu talebe başvuru sahibi istekli dahil olmak üzere hiçbir istekli tarafından cevap verilmemiştir.

Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından ayrıca Tebliğ’in 16.7’nci ve 25.4’üncü maddelerini dayanak göstererek doğrudan sözleşmeye davet edilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de isteklilerin sözleşmeye davet edilebilmesinin ön koşulu ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı l’inci veya 2’nci teklif sahibi olarak belirlenmesidir. Bu şekilde karar alınabilmesi için ise isteklilerin tekliflerinin geçerli olmasının gerekeceği ancak teklif geçerlilik ve geçici teminat süresini uzatmamış olması nedeniyle geçerli bir teklif olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan başvuru sahibinin ilgili Tebliğ maddeleri gereği sözleşmeye davet edilemeyeceği açıktır.

İhale komisyonunun ilk kararı ile ihale üzerinde bırakılan ve akabinde sözleşme imzalanan isteklinin bu aşamada kesin teminat sunarak sözleşme imzalamış olduğu göz önüne alındığında ayrıca teklif geçerlilik ve geçici teminat süresini uzatmasına gerek bulunmadığı, 01.10.2018 tarihinde idarece iki istekliye yönelik yapılan teklif geçerlilik ve geçici teminat sürelerinin 90 gün uzatılması talebini kabul ederek gereklerini yerine getiren iki isteklinin ikinci talebe yanıt vermemiş olmasının söz konusu isteklilerin mevcut durumunu etkilememesi gerektiği değerlendirildiğinden idarece tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.