KAMU İHALE KURULU KARARI

• Kamu İhale Kurulu Kararının Kararına Karşı Başvuru Yolu
• İtirazen Şikayet Üzerine Verilen Karara KİK Nezdinde İtiraz Edilemeyeceği

Karar No              : 2019/UY.I-286

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/309766 İhale Kayıt Numaralı “(Silifke-Mut) Ayr- Gülnar Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk’lı Üstyapı   İşleri (İkmal) Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Silifke-Mut) Ayr- Gülnar Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk’lı Üstyapı İşleri (İkmal) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.02.2019 tarih ve 7240 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/218 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; kendi malı istenen iş makinelerinin rekabeti daraltacağı gerekçesiyle 23.07.2018 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulundukları, 14.08.2018 tarih ve 2018/UY.I-1515 sayılı karar ile İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin rekabet ve kaynakların uygun şartlarda ve verimli olarak kullanılması ilkelerine aykırılık nedeniyle iptal edilmiş olduğu, bu nedenle itirazen şikayet başvurusunun konusuz kaldığından bahisle başvurunun reddine karar verildiği, ardından idare mahkemesince alınan iptal işleminin iptal edilmesi kararı alındığı, bununla ilgili kendilerine bir bildirim yapılmadığı, bu hususu 13.02.2019 tarihinde öğrenmiş oldukları, ihaleye katılan firmalar aracıyla ulaştıkları ihale komisyonu kararından ihalede tenzilat oranının % 20 olduğu, kamunun takriben 34.000.000,00 TL kaybının olacağı, idarece son iki yıl içerisinde gerçekleştirilen ihalelerin tenzilat oranlarının % 35-40 civarında olduğu, geçerli teklif veren 4 istekliden birinin sınır değerin altında kaldığı, sınır değerin altında kalan iki firmanın ise kendi malı makina şartını sağlayamadığı, idareye ve kuruma yapılan başvuruların da yeterlik için kendi malı olarak istenen makinaların sayısının ve teknik özelliklerinden dolayı rekabeti daraltacağı tespitlerinin haklılığını ortaya çıkardığı, Kurum tarafından iptalin iptali kararı alınırken kendileri tarafından yapılmış olan 23.07.2018 tarihli itirazen şikayet başvurusunun dikkate alınmadığı, ihale kaldığı yerden devam ettiği için 23.07.2018 tarihli itirazen şikayet başvurusunun ihalenin iptal edilmiş olduğu gerekçesiyle reddedilmiş olmasının hukuki olarak geçerliliğinin kalmamış olduğu, bu nedenle 23.07.2018 tarihli başvurularının yeniden incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde toz tutucu sistemli asfalt plenti, primer sekonder konkasör grubu, pmt plenti iş makinalarının kendi malı olarak sunulmasının istenildiği, bu makinalarının istenilen kapasitelerinin ihtiyaçtan sırasıyla 6.55,  2.99 ve 5.44 kat daha büyük olduğu, kendi malı olması istenilen mobil malzeme transfer aracının belli başlı firmalarda bulunduğu, bu durumun rekabet ilkesini ihlal ettiği, kendi malı olunması istenilen mobil malzeme transfer aracı ve toz tutucu sistemli asfalt plentinin daha önce idarece yapılan benzer ihalelerle karşılaştırıldığında kendi malı olarak istenilmesinin çelişkili olduğu, istenilen kapasitelerde dengesizlik olduğu, kendi malı olunması istenilen fore kazık makinesinin sadece belli başlı firmalarda bulunduğu, sadece ihaleye katılmak için bu kadar yüksek bir maliyete sahip olunması şartının koşulmaması gerektiği, bu nedenle anılan düzenlemenin rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddialarıyla 23.07.2018 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, anılan başvuru üzerine Kurul tarafından alınan 14.08.2018 tarih ve 2018/UY.I-1515 sayılı Karar ile “…31.07.2018 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında “…ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda EKAP üzerinden 62 firma e-imzalı olarak indirmesine rağmen ihaleye 25 isteklinin katılması, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesi gereğince kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanları sunabilen istekli sayısının 4 firma olduğu gerekçesiyle ihale komisyonumuz ve ihale yetkilisince 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerinden rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların yerinde kullanılması ilkelerinin göz önüne alınarak ihalenin iptaline karar verilmiştir.” ibaresinin yer aldığı görülmüştür. İhale dokümanını indiren 62 istekli olabilecek firmadan 25’inin ihaleye teklif verdiği, 6 istekli olabileceğin İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde yer alan makine ve ekipmanların kendi malı olmasına ilişkin ilişkin düzenleme hükmünün Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu gerekçesiyle şikayet başvurusunda bulundukları, iki istekli olabileceğin Kurum’a bu konuda itirazen şikayet başvurusunda bulundukları,  ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda 4 isteklinin İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesi düzenlemesine uygun belgeleri sunabildiğinin belirtildiği görülmüştür. Her ne kadar İdare tarafından İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan şikayet başvurularının reddedilmiş olduğu görülse de, ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisi tarafından 4 isteklinin İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde belirtilen şartları sağlamış olmasının rekabetin sağlanması için yeterli olmadığının tespit edildiği ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına geçilmeksizin tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmiş olduğu, istekli olabilecek sıfatına haiz olan firmaların büyük bir kısmının ihaleye teklif vermediği, söz konusu doküman hükmünün mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle 6 istekli olabileceğin şikayet ve ikisinin ise itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin devamının idarece de tespit edildiği üzere kaynakların uygun şartlarla ve verimli olarak kullanılması ilkesine aykırılık teşkil edebileceği, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda idare tarafından şikayet ve itirazen şikayete de konu olmuş doküman düzenlemesi nedeniyle rekabetin yeterince sağlanamadığının ve ihalenin devamında kaynakların uygun şartlarla ve verimli olarak kullanılması ilkesine aykırılık olacağı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, bununla birlikte ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisince 31.07.2018 tarihinde ihalenin şikayete konu olan İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin rekabet ile kaynakların uygun şartlarla ve verimli olarak kullanılması ilkelerine aykırılık nedeniyle iptal edilmiş olduğu, bu nedenle itirazen şikayet başvurusu konusuz kaldığından başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır…” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Aynı ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı Feza Taahhüt A.Ş. – Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan 06.08.2018 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından 14.08.2018 tarih ve 2018/UY.I-1516 sayılı Karar ile “…Her ne kadar İdare tarafından İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan şikayet başvurularının reddedilmiş olduğu görülse de, ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisi tarafından 4 isteklinin İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde belirtilen şartları sağlamış olmasının rekabetin sağlanması için yeterli olmadığının tespit edildiği ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına geçilmeksizin tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmiş olduğu, istekli olabilecek sıfatına haiz olan firmaların büyük bir kısmının ihaleye teklif vermediği, istekli olabilecek sıfatına haiz olan firmaların büyük bir kısmının ihaleye teklif vermediği, söz konusu doküman hükmünün mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle 6 istekli olabileceğin şikayet ve ikisinin ise itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin devamının idarece de tespit edildiği üzere kaynakların uygun şartlarla ve verimli olarak kullanılması ilkesine aykırılık teşkil edebileceği, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda idare tarafından şikayet ve itirazen şikayete de konu olmuş doküman düzenlemesi nedeniyle rekabetin yeterince sağlanamadığının ve ihalenin devamında kaynakların uygun şartlarla ve verimli olarak kullanılması ilkesine aykırılık olacağının anlaşılması sonucunda ihalenin iptal edilmesi işleminin mevzuata aykırılık içermediği anlaşılmıştır…” gerekçesiyle  itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bunun üzerine Feza Taahhüt A.Ş. – Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 30.11.2018 tarih ve E:2018/2142, K:2018/2720 sayılı kararında “…Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 62 adet firmanın e-imzalı olarak doküman satın aldığı, 25 isteklinin teklif verdiği dava konusu ihalede, kendi malı makineleri uygun olarak sunabilen istekli sayısının 4 olduğu, bu firmaların tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, ihaleyi yapan idarece bu 4 firma hakkında aşırı düşük teklif sorgulaması ve diğer değerlendirmeler yapılmaksızın ihalenin iptaline karar verildiği görülmekte olup, ihalede teklifi uygun olan 4 adet firmaya aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve açıklamaların incelenmesi suretiyle bu tekliflerin değerlendirme işlemlerinin tamamlanması gerektiği, salt ihalede satın alınan doküman sayısı ile teklif sayısı arasındaki farka bakılmak ve kendi malı makineleri uygun olarak sunabilen istekli sayısının 4 olduğu hususu dikkate alınmak suretiyle, rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin gözetildiğinden söz edilemeyeceği, bu hususların ancak idarece tekliflerin değerlendirme süreci mevzuata uygun şekilde tamamlandıktan sonra açıklığa kavuşabileceği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davalı idarece savunma dilekçesinde ihale dokümanında yer alan düzenlemenin teklif sayısına etkisi göz önünde bulundurularak kaynakların verimli kullanılması ve rekabetin sağlanması ilkeleri çerçevesinde ihalenin iptal edildiği ileri sürülmekte ise de, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde istenen kendi malı makine ve ekipmanlar ile bu makine ve ekipmanlara ait olarak istenen belgelerin ihaleye katılımı engellediği ve rekabeti ortadan kaldırdığı iddiasıyla yapılan şikayet başvurularının Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü’nce, ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işi alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, mevzuat hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle reddedildiği görüldüğünden, bu düzenlemenin dava konusu ihalede aranması gereken bir şart olduğu ve bu şarta uygun teklif veren firmaların bulunduğu anlaşılmış olup, idarece düzenlenen doküman maddesi nedeniyle ihaleye teklif verilmediği ve bu nedenle rekabet ortamının oluşmadığı iddiası yerinde bulunmamıştır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, söz konusu karar üzerine Kurul tarafından alınan 27.12.2018 tarih ve 2018/MK-427 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 14.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1516 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde belirtilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartı aranmasının rekabeti engellediğine iddiasının Feza Taahhüt A.Ş. – Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine incelendiği ve Kurul tarafından 14.08.2018 tarih ve 2018/UY.I-1516 sayılı karar ile, şikayet ve itirazen şikayete konu olmuş söz konusu doküman düzenlemesi nedeniyle rekabetin yeterince sağlanamadığının ve ihalenin devamında kaynakların uygun şartlarla ve verimli olarak kullanılması ilkesine aykırılık olacağının anlaşılması sonucunda ihalenin iptal edilmesi işleminin mevzuata aykırılık içermediği tespit edilmek suretiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, başvuru sahibi tarafından yapılmış olan itirazen şikayet başvurusu üzerine aynı tespitler yapılmış olmakla birlikte 31.07.2018 tarihinde ihalenin şikayete konu olan İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin rekabet ile kaynakların uygun şartlarla ve verimli olarak kullanılması ilkelerine aykırılık nedeniyle iptal edilmiş olduğu, bu nedenle itirazen şikayet başvurusu konusuz kaldığından başvurunun reddine karar verildiği, Feza Taahhüt A.Ş. – Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ise, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 30.11.2018 tarih ve E:2018/2142, K:2018/2720 sayılı kararında idarece düzenlenen doküman maddesi nedeniyle ihaleye teklif verilmediği ve bu nedenle rekabet ortamının oluşmadığı iddiası yerinde bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine 27.12.2018 tarih ve 2018/MK-427 tarihli Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 14.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1516 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline,” karar verildiği görülmüştür. Sonuç olarak, başvuru sahibinin itiraz ettiği hususun Kurul tarafından en son 27.12.2018 tarih ve 2018/MK-427 sayılı kararı kapsamında incelendiği ve hükme bağlandığı ve bu bakımdan başvurunun Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle mümkün olup herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve bu başvuru nedeniyle başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün bulunmamaktadır. Bu bakımdan Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı hususu da tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.