Karar No              : 2018/UY.II-1940

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/289024 İhale Kayıt Numaralı “Kandıra Namazgah Güneş Enerji Santrali II. Etap İnşaatı (2 Mwe)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı İSU Genel Müdürlüğü tarafından 05.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kandıra Namazgah Güneş Enerji Santrali II. Etap İnşaatı (2 Mwe)” ihalesine ilişkin olarak Erdem Güvenlik Sistemleri İnş. Elekt. Elktr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Ferhat Dumanlıdağ/Alternatif Enerji Ortak Girişiminin 27.09.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.10.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.10.2018 tarih ve 50389 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.10.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1565 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin Ramiz Derici-Derici Elektrik üzerinde bırakıldığı, söz konusu isteklinin sözleşme imzalamaması üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen iş ortaklıklarının sözleşmeye davet edildiği, ancak ağustos ayında yaşanan ekonomik sıkıntılar ve döviz kurundaki artış nedeniyle işin bu şartlarda ifa edilemeyeceği, yaklaşık maliyete göre teklif indirim oranlarının % 1’in altında olduğunun, ihale konusu işte kullanılacak malzemelerin alım satımının döviz kuru ile yapıldığının, yaklaşık maliyetin güncelliğini yitirdiğinin ve bu durumun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiğinin idareye şifahi olarak bildirildiği, ancak idarece 4734 sayılı Kanun’un gereklerinin yerine getirilmesi gerektiği şifahi olarak bildirilerek sözleşme hükümlerinin yerine getirilmediği gerekçesi ile geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, yaptıkları başvurular sonucunda idarece geçici teminatın %3’lük kısma tekabül eden kısmın üzerinde kalan tutar ile geçici teminatın verildiği tarih ile gelir kaydedildiği tarih arasında oluşan ÜFE fiyat farkı tutarının iade edileceğinin taraflarına bildirildiği, iş ortaklıklarının sözleşmeyi imzalayamamış olmasının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun mücbir sebepler başlığı altındaki hükümleri ile birebir uyuştuğu, bu çerçevede kısa sürede öngörülemeyen yüksek bir oranda artış gösteren döviz kuru nedeniyle mücbir sebep halleri meydana geldiğinden idarece ihalenin kamu yararı gözetilerek iptal edilmesi gerekirken ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklıklarının sözleşmeye davet edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, sonuç olarak yaşanan ekonomik sorunların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince mücbir sebep olarak kabul edilerek idarece ihalenin iptal edilmesi gerekirken isteklinin zarara uğradığı görmezden gelinerek sözleşme işlemlerinin devam ettirilmesinin ve sözleşme hükümlerini yerine getiremedikleri gerekçesi ile geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemlerinin düzeltilmesi gereken işlemler olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde inceleme konusu ihalenin adı “Kandıra Namazgah Güneş Enerji Santrali II Etap İnşaatı (2 MWe)” olarak, türü ve miktarı “Kandıra ilçesi Namazgah Barajı çevresindeki Hacılar köyü mevkiinde 2 MWe kurulu gücünde Güneş Enerjisine dayalı elektrik üretim tesisi inşaatı yapılacaktır.” şeklinde belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (…)Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (…)Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde “17.6.1.  İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

…

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Şikâyet konusuna ilişkin olarak İdari Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kesin teminat” başlıklı 40’ıncı maddesinde “40.1. İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, ihale bedelinin % 6’sı oranında kesin teminat alınır.

40.2. Ancak, ihalenin sınır değerin altında teklif veren isteklilerden biri üzerinde bırakılmasına karar verilmesi halinde ise kesin teminat, yaklaşık maliyetin % 9’u oranında alınır.

40.3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, toplam kesin teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın, ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine bildirim” başlıklı 42’nci maddesinde “42.1. İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit edilerek ihale sonucu Kuruma gönderilir.

42.2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye, 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde belirtilen sürenin bitimini izleyen üç gün içinde sözleşme imzalamaya davet edilir.

42.3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

42.4. Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.

42.5. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibiyle de sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ihale iptal edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında ihale üzerinde kalan isteklilerin mevzuatta belirtilen şartlara uyarak kesin teminatı yatırmak suretiyle sözleşme imzalamak zorunda oldukları, sözleşme imzalayan isteklilere sözleşmenin imzalanmasından hemen sonra geçici teminatlarının iade edileceği, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda geçici teminatının gelir kaydedilerek yasaklanacağı, bu durumda ihale yetkilisince ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif fiyatının uygun görülmesi şartıyla, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliyle Kanun’da belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalanabileceği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise bu teklif sahibinin de geçici teminatının gelir kaydedilip Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri çerçevesinde işlem tesis edileceği ve ihalenin iptal edileceği, bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması durumunda, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalede (11) adet ihale dokümanı satın alındığı, 05.07.2018 tarihinde yapılan ihaleye (6) isteklinin katıldığı, 13.07.2018 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Ramiz Derici-Derici Elektrik üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan söz konusu istekliye 01.08.2018 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, adı geçen isteklinin döviz kurundaki artışı gerekçe göstererek sözleşmeyi imzalamaması üzerine, Kocaeli Su ve Kanalizasyon İdaresi Planlama Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığının Mali Hizmetler Daire Başkanlığına yazdığı 15.08.2018 tarihli ve E.113925 sayılı yazısı ile ihale üzerinde bırakılan Ramiz Derici-Derici Elektrik tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgelerin getirildiği, ancak diğer yasal yükümlülüklerin yerine getirilmediği (KİK payı, damga vergisi ve ihale karar pulu ödendi makbuzlarının bulunmadığı, kesin teminatın verilmediği) belirtilerek söz konusu isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin istenildiği, 10.09.2018 tarihli ve E.297 sayılı yönetim kurulu kararıyla da anılan gerekçelerle adı geçen istekli ile %50’den fazla hissesine sahip olduğu ortağı hakkında ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlem tesis edilmesi kararının alındığı tespit edilmiştir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile usulüne uygun olarak sözleşme imzalanamaması üzerine, idarece gönderilen 28.08.2018 tarihli yazı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan başvuru sahibi Erdem Güvenlik Sistemleri İnş. Elekt. Elktr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Ferhat Dumanlıdağ/Alternatif Enerji Ortak Girişimi’nin sözleşmeye davet edildiği, daha sonra anılan istekli tarafından idareye verilen 07.09.2018 tarihli dilekçede pilot ortakları tarafından verilen 420.000,00 TL bedelli geçici teminat mektubu yerine idare banka hesaplarına 420.000,00 TL tutarında geçici teminatın nakit olarak gönderildiği belirtilerek geçici teminat mektubunun iadesinin talep edildiği,

10.09.2018 tarihli ve E.121131 sayılı idare yazısında, söz konusu isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri sunmasına karşın, teklif ettiği bedelin %6’sı olan 713.333,33 TL kesin teminat vermesi gerekirken 5.000,00 TL kesin teminat vermesi nedeniyle kesin teminatının yetersiz olduğu gerekçesiyle 420.000,00 TL tutarındaki geçici teminatının gelir kaydedilerek ihale dışı bırakıldığının belirtildiği, 01.10.2018 tarihli ve E.131947 sayılı idare yazısında, söz konusu istekli tarafından sehven yatırıldığı, idarece de kanuni faiz olarak sehven gelir kaydedildiği belirtilen 24.952,11 TL’nin anılan istekliye iade edilmesinin istenildiği, bunun yanında Mali Hizmetler Daire Başkanlığına yazılan 05.10.2018 tarihli ve E.135498 sayılı idare yazısında da başvuru sahibinin teklif tutarı olan 11.888.888,88 TL’nin %3’ü olan 356.666,67 TL’nin gelir kaydedilmesi, başvuru sahibince geçici teminat olarak ödenen 420.000,00 TL’nin 356.666,67 TL’yi aşan kısmı olan 63.333,33 TL’nin ise başvuru sahibine iade edilmesi gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.

Bunun yanında, idarece başvuru sahibine yazılan 14.09.2018 tarihli ve E.20441 sayılı yazı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan başvuru sahibi ile de sözleşme imzalanamadığından ihalenin iptal edildiği bildirilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından gerek idareye sunulan şikâyet dilekçesinde gerekse itirazen şikâyet dilekçesinde sözleşmeyi imzalayamama gerekçesi, ekonomik sorunlar sebebiyle ortaya çıkan öngörülemeyen yüksek orandaki döviz kuru artışı olarak açıklanmış olup, anılan istekli tarafından söz konusu durumun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince mücbir sebep olarak kabul edilip, ihale yetkilisince takdir yetkisinin kullanılarak ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan ortak girişimleri ile sözleşme imzalanmadan ihalenin iptal edilmesi ve geçici teminatlarının iade edilmesi istenilmiştir.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından iddiasında, yüksek oranda artış gösteren döviz kurunun, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince sözleşme imzalanmamasına ilişkin mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sözleşmenin imzalanmasından sonraki aşamayı düzenlediği göz önüne alındığında, söz konusu durumun, sözleşmenin usulüne uygun olarak imzalanmasına engel teşkil eden bir durum olmadığı, kaldı ki sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan benzer durumların, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlarda, döviz kurundaki dalgalanmaların, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklinin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmesini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmesi gerektiği gerekçeleriyle mücbir sebep olarak değerlendirilmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası uygun bulunmamıştır.

Diğer taraftan, kamu ihale mevzuatı ve idarenin yapmış olduğu işlemler bir arada değerlendirildiğinde, somut olayda başvuru sahibi tarafından dilekçesinde her ne kadar ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklıklarının sözleşmeye davet edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte ise de ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya gelmemesi durumunda ihale yetkilisince ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif fiyatının uygun bulunması durumunda söz konusu istekliyle sözleşme imzalanabileceği dikkate alındığında idarece, mevzuatın verdiği söz konusu takdir yetkisi çerçevesinde ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibinin sözleşmeye davet edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat gereğince ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşme imzalamaması durumunda söz konusu isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ardından ihalenin iptal edilmesi gerektiği göz önüne alındığında, mevcut ihalede kesin teminatı eksik yatırmak suretiyle sözleşmeyi imzalamayan başvuru sahibinin geçici teminatının idarece gelir kaydedilmesi işleminde de mevzuata aykırılık bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.