Karar No              : 2019/MK-71

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/706437 İhale Kayıt Numaralı “Mbb Turgutlu İlçesi Spor Tesisleri, Gördes Şehpilot Bahri Önser Ve Molla Fenari Prestij Cad, Alaşehir Ve Sarıgöl İlçeleri Yol, Kaldırım Ve Tretuvar Kaplanması Tamiri Ve Yeniden Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME

KARAR:

Manisa Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2017/706437 ihale kayıt numaralı “Mbb Turgutlu İlçesi Spor Tesisleri,  Gördes Şeh. Pilot Bahri Önser ve Molla Fenari Prestij Cad., Alaşehir ve Sarıgöl İlçeleri Yol, Kaldırım ve Tretuvar Kaplanması Tamiri ve Yeniden Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak, Uysal Demir Beton Yapı Elemanları İnş. İml. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.03.2018 tarihli ve 2018/UY.II-548 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Uysal Demir Beton Yapı Elemanları İnş. İml. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 23.05.2018 tarihli E:2018/901, K:2018/1320 sayılı kararında ““…Davacı tarafından yapılan itirazen şikayete konu her bir iddianın hukuki incelemesi ayrı ayrı yapılacaktır.

Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 1. iddianın incelenmesinden;

İstekli olabilecekler tarafından edinilen ihale dokümanı kapsamında 1 adet analiz formatına yer verildiği ancak başvuru sahibinin idareye şikâyeti üzerine 27 adet iş kalemine ait analiz formatının 18.01.2018 tarihinde yayımlanan zeyilname ile ihale dokümanına eklenerek toplam 28 adet iş kalemine ait analiz formatına yer verildiği, toplam 201 iş kaleminden oluşan birim fiyat teklif cetvelinde 84 adet iş kaleminin kamu kurum ve kuruluş birim fiyatları ve poz numaralarının kullanıldığı, geriye kalan 117 adet iş kalemi için ise analiz yapılarak özel birim fiyat oluşturulduğu, bu iş kalemlerine ait birim fiyatların da piyasadan alınan fiyat teklifleriyle belirlendiği, söz konusu 117 adet iş kaleminden 15’i için analiz formatının düzenlendiği ve zeyilname ile ihale dokümanına eklendiği, diğer 112 iş kalemine ilişkin olarak herhangi bir analiz formatı verilmediği, isteklilerin teklif fiyatı oluşturabilmesi için analiz formatlarının düzenlenmesinin zorunlu olduğu, yapılan analizlerde nakliye girdilerine yer verilmediği hususları göz önüne alındığında, davacının 1. iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 2. iddianın incelenmesinden;

Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplan Tebliği’nin “Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplan Listesi”nin “(A) Alt Yapı İşleri” ana başlığı altında “V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) I. Otoyollar 2. Devlet, il ve köy yollan 3. Cadde ve sokak yapım işleri”nin yer aldığı, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler olarak Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplan Tebliğinde yer alan A/V Grubu işlerin belirlendiği, ihale konusu iş ile benzer iş olarak belirlenen işlerin yapım tekniği, kullanılacak ekipman ve malzemelerin aynı nitelikte olması nedeniyle Kurul kararının davacının 2. iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 3. iddianın incelenmesinden;

Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, değerlendirmenin “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik” olmak üzere iki kısımda ve 50 tam puan üzerinden birim fiyat teklif cetvelinde 102, 166, 167, 172, 173, 174, 188, 189, 190 ve 191. sıradaki iş kalemleri dikkate alınarak yapılacağı öngörülmüş ise de, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemlerine ait toplam fiyatın 42.617.962,9 TL olduğu, puanlamaya dâhil edilen iş kalemlerinin toplam tutarının ise, 13.668.921,1 TL olduğu, bu miktarın toplam ihale bedelinin 1/3 oranından daha düşük olması nedeniyle puanlamaya dâhil edilen iş kalemlerinin ihaleyi kapsayıcı nitelikte olmadığı kanaatine varılmakla, Kurul kararının davacının 3. iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 4. iddianın incelenmesinden;

102 nolu pozda Manisa Büyükşehir Belediyesi logolu ışıklı taşın Teknik Şartnamede poliüreten malzemeden veya temperli camdan üretilebileceği belirtilmiş olup, bu iki malzemenin fiyatlarının farklı olması nedeniyle isteklilerce sunulacak teklif fiyatlarında farklılığa neden olabileceği, İdari Şartnamede CR-Nİ paslanmaz kapağın 50×200 mm ebadında olduğu belirtilmiş iken, aynı ürünün görselinde üç boyutlu bir kapak çizimine yer verildiği, İdari Şartname ile Teknik Şartname’nin uyumlu olmadığı, yine, Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari Şartname” başlıklı 15’inci maddesi ve Kamu İhale Kanunu’nun 14. maddesindeki “…Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” şeklindeki açık hükmüne rağmen aydınlatma direğinde “Mira” marka ismine yer verilmesi nedeniyle Kurul kararının davacının 4. iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin söz konusu kararının uygulanmasını sağlamak üzere Kurul tarafından alınan 24.07.2018 tarih ve 2018/MK-263 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 06.03.2018 tarihli ve 2018/UY.II-548 sayılı kararının 1, 3 ve 4’üncü iddialar ile ilgili kısımlarının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline…” karar verilmiştir.

Diğer taraftan Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 23.05.2018 tarihli E:2018/901, K:2018/1320 sayılı kararına istinaden Kurum tarafından Danıştay Onüçüncü Dairesine temyiz başvurusunda bulunulmuş olup, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 28.11.2018 tarihli ve E:2018/2932, K:2018/3385 sayılı karar ile “…Davacının birinci iddiasına ilişkin olarak, ilgili mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının da ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhalede, istekli olabilecekler tarafından edinilen ihale dokümanı kapsamında toplam 28 adet iş kalemine ait, analiz formatına yer verildiği görülmüştür. Toplam 201 iş kaleminden oluşan birim fiyat teklif cetvelinde 84 adet iş kalemi için kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatları ve numaralarının kullanıldığı, geriye kalan 117 adet iş kalemi İçin ise analiz yapılarak özel birim fiyat oluşturulduğu, bu iş kalemlerine ait birim fiyatların da piyasadan alınan fiyat teklifleriyim belirlendiği görülmüştür. Söz konusu 117 adet iş kaleminden 15’i için analiz formatının düzenlendiği ve zeyilname ile ihale dokümanına eklendiği, diğer 112 iş kalemine ilişkin olarak herhangi bir analiz formatı verilmediği anlaşılmıştır.

İdarece her ne kadar anılan 112 iş kalemine ait analiz formatı verilmese de, söz konusu iş kalemlerinin, sadece malzeme girdisinden oluştuğu, birimlerinin adet/ metre olarak belirtildiği (adaptör, 24 V ağaç aydınlatma armatürü, 9 metre çift kollu 130 W LED armatürlü aydınlatma direği, 26’lık PVC boru, disk, havuz kumanda panosu vs.) ve birim fiyat tariflerinin açık ve anlaşılır olarak fotoğraf, çizim vb. gibi örnek görsellerle desteklendiği, dokümanda yer alan bu veriler doğrultusunda istekli olabileceklerin teklif fiyatı oluşturabilecekleri sonucuna varıldığından, mahkeme kararının birinci iddiaya yönelik kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Üçüncü iddia yönünden; İhale dokümanı incelendiğinde; şikâyete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, idare tarafından teklif fiyatı puanı ile kalite ve teknik değer nitelik puanı olmak üzere iki kısım üzerinden puanlama yapılacağı, isteklilerin anılan kısımlardan alacakları puanların toplanması neticesinde en yüksek puana sahip isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirleneceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname ile, kalite ve teknik değer nitelik puanı hesaplamasında, isteklilerin birim fiyat teklif cetvelinde 102, 166, 167, 172, 173, 174, 188, 189, 190 ve 191. sıradaki iş kalemleri için teklif ettikleri fiyatların toplam tekliflerine oranının; aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin toplam yaklaşık maliyete oranının %80- %120 aralığında (%80 ve %120 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için 5 puan olmak üzere toplam 50 puan alacakları, teklif oranları %80- %120 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri için puan alamayacakları düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3. maddesinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili açıklamalar kapsamında, ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Anılan Tebliğ açıklamasında, fiyat dışı unsur olarak ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla yaklaşık maliyetin yapısı ile istekli/isteklilerin tekliflerinin yapısının birbiri ile uyumundan bahsedilmekte olup, cümlede geçen “ihale konusu işi oluşturan bileşenler” ifadesinden yapım işini oluşturan “iş kalemlerimin anlaşılması gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin söz konusu maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin Eklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlâllerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde bazı isteklilerin birini fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi alt yapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması hâlinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılamamasına neden olduğu görüldüğünden, söz konusu Tebliğ düzenlemesi ile yaklaşık maliyet içerisindeki idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına konu olan fiyat dışı unsur düzenlemesi incelendiğinde, isteklinin idare tarafından belirlenen pozlardaki fiyat ağırlığının aynı iş için yaklaşık maliyetteki oranlamaya yaklaşması hâlinde fiyat dışı unsur puanı verileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Diğer bir ifadeyle değerlendirmede teklifteki oranla yaklaşık maliyetteki oran karşılaştırılmaktadır. Anılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3. maddesinde yer alan açıklama ve bu maddenin genel gerekçesinde belirtilen hususlarla uyumlu olduğu, idarenin iş tamamlanmadan sözleşmenin tasfiye edilme riskini azaltmak için bu düzenlemeye gittiği, anılan hâliyle de etkinlik, verimlilik ve teknik değer kriterlerinin sağlandığı görüldüğünden, Mahkeme kararının puanlamaya dahil edilen iş kalemlerinin toplam tutarının, toplam ihale bedelinin 1/3’ünden daha düşük olması nedeniyle, puanlamaya dahil edilen iş kalemlerinin ihaleyi kapsayıcı nitelikte olmadığı gerekçesiyle iptaline ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Dördüncü İddia yönünden; Davacının, “İdari Şartname’nin Teknik Şartname ile uyumlu olmadığı, Teknik Şartname’nin bu hâliyle yetersiz olduğu” iddiasında bulunduğu, iddiasını birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 78, 102 ve 140 no.lu iş kalemlerine ilişkin olarak somutlaştırdığı görülmektedir.

-102 no.lu “özel ışıklı amblem taş” iş kalemine ilişkin olarak, 18/01/2018 tarihli zeyilname ile ölçülerin 40×40,5 olarak düzeltildiği görülmüştür. Anılan iddiada poliüretan/ temperli cam malzeme birim fiyatlarının farklı olduğu ifade edilmiş ise de, istekli olabileceklere bu iş kalemi için plastik ya da cam malzeme seçiminde tercih imkânı tanındığı ve isteklilerin de kendi tercih ettikleri malzeme üzerinden birim fiyat belirleyebilecekleri anlaşılmaktadır.

-140 no.lu iş kalemi CR-Ni kapak için birim fiyat teklif cetveli İdari Şartname eki tablo ve Teknik Şartname’de uyumlu olarak 50×200 mm ebadın belirtildiği, yapılan zeyilnamede ise ölçülerin değiştirilmeyerek anılan kapağa ilişkin görsele yer verildiği, idarenin kapak ebadında hiçbir düzeltme yapmadığı, görselin ise sadece kapağın şekline ilişkin olarak verildiği anlaşılmaktadır.

-78 no.lu iş kalemi “Yandan kollu lazer yazılı LED aydınlatmalı aydınlatma direği” için ayrıntılı teknik özelliklerin belirtildiği, Teknik Şartname’ye ve anılan ürüne ilişkin fotoğraf ile detaylı teknik çizimlere yer verildiği görülmüştür. Her ne kadar çizimlerin altında yer verilen bölümde “Mİra-LED”e ilişkin bilgilerin yer aldığı görülmekte ise de, anılan fotoğraf ve çizimlerin ürünün boyut ve şekline ilişkin bilgiler vermek amaçlı olduğu, başvuruya konu ihalenin mevcut yollardaki tretuvar, yol, kaldırım tamiri ve yeniden yapılması İşlerinden oluştuğu, idarenin mevcutta bulunan tretuvar ve kaldırımlardaki tamiratı kapsamında eksik ya da çalışmaz hâldeki aydınlatma elemanlarının da ikmalini yapacağı, bu nedenle mevcut aydınlatma elemanlarına uyumlu olarak belirleme yaptığı anlaşıldığından, davacının bu iddiası yönünden de dava konusu Kurut kararında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 23/05/2018 tarih ve E:2018/901, K:2018/1320 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE” şeklinde karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 24.07.2018 tarihli ve 2018/MK-263 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 06.03.2018 tarihli ve 2018/UY.II-548 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

 Oybirliği ile karar verildi.