BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/236342 İhale Kayıt Numaralı “Akdağmadeni Bahçecik Barajı İkmali” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 12. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.06.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akdağmadeni Bahçecik Barajı İkmali” ihalesine ilişkin olarak Vestan İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. tarafından Kayseri 1. İdare Mahkemesi’nde dava açılmış, anılan davaya ilişkim olarak Mahkemece verilen 03.08.2021 tarihli kararda idari mercii tecavüzü bulunduğu tespiti yapılarak dava dilekçesinin itirazen şikâyet başvurusu yerine geçmesi kararı verilmiş, söz konusu dilekçe Kurum’a gönderilerek 05.08.2021 tarih ve 35324 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1301 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin 03.06.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, 44 isteklinin teklif verdiği ilk oturum sonrasında 08.06.2021 tarihli yazı ile ihalenin iptal edildiğinin taraflarına bildirildiği, söz konusu yazıda ihalenin iptal gerekçesinin iş deneyimine ilişkin olarak ihale dokümanında belirlenen yeterlik kriterinin mevzuata aykırı olması olarak belirtildiği, ancak söz konusu yeterlik kriterinin ilanda yer alan doküman düzenlemesi olduğu, istekli olabilecekler tarafından ne ihale ilanına ne de ihale dokümanına süresi içinde şikâyet başvurusunun yapılmadığı, dolayısıyla ihale dokümanın bu haliyle kesinleştiği, ayrıca birim fiyat teklif mektubunda da ihale dokümanının isteklilerce okunup kabul edildiğinin imza altına alındığı, ihalenin mevcut doküman düzenlemeleriyle sonuçlandırılması gerektiği, 44 isteklinin teklif verdiği ihalenin geriye dönülerek ilanda yer alan düzenleme nedeniyle iptal edilmesinin hukuki dayanağının bulunmadığı, idarelerin ihale saatinden önce ihaleyi iptal etme hakkının bulunduğu halde ihale yapıldıktan sonra öne sürülen gerekçe ile ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı, mevzuata aykırılığı gerekçe gösterilen doküman düzenlemesinin işin yapılmasına engel teşkil etmediği, idarelere tanınan ihalenin iptali yetkisinin sınırsız olmadığı, ilk oturumu gerçekleştirilen ihalede yaklaşık maliyetin ve diğer isteklilerce verilen tekliflerin öğrenildiği, bu nedenle yeniden ilanı yayımlanan ihalenin rekabet ve eşit koşulların sağlanarak gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Eşik değerler” başlıklı 8’inci maddesinde “Bu Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler aşağıda belirtilmiştir:

…

c) Kanun kapsamındaki idarelerin yapım işlerinde onbirtrilyon Türk Lirası. (Seksenbirmilyonaltıyüzondörtbinüçyüzüç Türk Lirası)*” hükmü,

Söz konusu maddeye ilişkin olarak düzenlenen dipnotta “*26/01/2021 tarihli ve 31376 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2021/1 sayılı Kamu İhale Tebliği ile güncellenen söz konusu parasal limit, 01/02/2021 – 31/01/2022 dönemini kapsamaktadır.” açıklaması,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

…

(5) İş deneyim belge tutarlarının;

a) Kanunun 19 uncu maddesi ile 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1) İki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla,

2) İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla,

olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmaması yeterlik kriteri olarak aranır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 65’inci maddesinde “ (1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. …” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Akdağmadeni Bahçecik Barajı İkmali (2015A01-2196)

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): 2015A01-2196 (Akdağmadeni-Bahçecik)

d) Kodu:

e) Miktarı: Temelden 70,00 m yüksekliğinde SSB (Silindirle Sıkıştırılmış Beton) Dolgu Baraj İkmali.

SSB (Silindirle Sıkıştırılmış Beton) Dolgu Baraj İkmali kapsamında 419.212,15 m3 SSB beton 49.042 m3 Açıkta beton 6.514 m3 Betonarme betonu 52.568 ton beton imalatlarına giren çimento 318,64 ton demir, çelik boru, vana, kazı, yol, elektrik ve diğer işler….” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2021/236342

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 03.06.2021 Saat: 11:00

…” düzenlemesine,

Söz konusu Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. ”  düzenlemesine,

 İhale ilanı’nın “ Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde “ 4.3.1. İş deneyim belgeleri:

Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin % 100 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin “Akdağmadeni Bahçecik Barajı İkmali”  işine ilişkin olduğu, 94 adet ihale dokümanı indirildiği, 03.06.2021 tarihinde yapılan ihaleye 44 istekli tarafından teklif verildiği, isteklilerden Dirgün İnşaat Turizm Doğalgaz Tekstil Gıda Ticaret Ltd. Şti. tarafından ihale sonrasında 04.06.2021 tarihli dilekçe ile ihale dokümanında istenilen iş deneyim oranının ilgili mevzuat hükümlerine aykırı şekilde belirlendiği yönünde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuru ihale komisyonunca yerinde bulunarak 08.06.2021 tarihinde ihalenin iptal edildiği, ihalenin iptali kararının 09.06.2021 tarihinde tüm isteklilere tebliğ edildiği, idarece isteklilere yapılan tebligatta alınan karara ilişkin başvuru merciinin Kayseri İdare Mahkemeleri olarak belirtildiği, ihalenin iptali kararına ilişkin olarak isteklilerden İnelsan İnşaat Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 14.06.2021 tarihinde Kuruma doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi neticesinde alınan 2021/UY.I-1248 sayılı Kurul kararı ile şikâyetin reddine karar verildiği, isteklilerden Vestan İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. tarafından ise Kayseri 1. İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı, anılan Mahkeme’nin 03.08.2021 tarih ve E:2021/826, K:2021/768 sayılı kararıyla davada idari merci tecavüzü bulunduğu tespitinin yapıldığı, dava dilekçesinin itirazen şikâyet başvurusu yerine geçmek üzere Kurum’a gönderilmesine karar verildiği, 05.08.2021 tarihinde dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı, söz konusu başvuruya ilişkin yapılan ön incelemede şekli eksikliklerin tespit edilerek anılan istekliye bildirildiği ve mahkemece gönderilen dava dilekçesinin şekil eksikliklerinin anılan istekli tarafından tamamlanarak 10.08.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

İhale konusu işin temelden 70,00 m yüksekliğinde SSB (silindirle sıkıştırılmış beton) dolgu baraj ikmali olduğu, kapsamının ise SSB dolgu baraj ikmali için 419.212,15 m3 SSB, 49.042  m3 açıkta beton, 6.514 m3 betonarme betonu, 52.568 ton beton imalatlarına giren çimento, 318,64 ton demir, çelik boru, vana, kazı, yol, elektrik imalatları ve diğer işlerden oluştuğu ve söz konusu işe ilişkin yaklaşık maliyetin 219.917.985,59 TL olarak belirlendiği görülmüştür.

İhaleye ait İdari Şartname’nin mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerin düzenlendiği 7.5’inci maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, teklif edilen bedelin % 100’ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinde, Kanun’un 19’uncu maddesi ile 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, yeterlik kriteri olarak istenilecek iş deneyim belge tutarının teklif edilen bedele oranının % 50’den az ve % 80’den fazla olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Kanun’un 8’inci maddesi ile söz konusu maddeye ilişkin olarak düzenlenen dipnotta Kanun kapsamındaki idarelerin yapım işleri için 01/02/2021 – 31/01/2022 dönemi için geçerli parasal limitin 81.614.303,00 TL olarak belirlendiği görülmüş, açık ihale usulüyle gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede yaklaşık maliyetin 219.917.985,59 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

Söz konusu yaklaşık maliyet tutarının Kanun’da öngörülen eşik değerin iki katının üzerinde olduğu, bu durumda ihale dokümanı düzenlemelerinde iş deneyimine ilişkin olarak öngörülen yeterlik kriterinin teklif edilen bedele oranının % 50’den az ve % 80’den fazla olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ancak İdari Şartname düzenlemelerinde, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin olarak ihaleye katılacak isteklilerin sunması gereken iş deneyim belgesi tutarının, teklif edilen bedelin en az % 100’ü oranında olmasının istendiği,  yapılan şikâyet başvurusu üzerine söz konusu yeterlik kriterinin mevzuata aykırı olarak belirlendiği tespiti yapılarak bu gerekçeyle ihalenin iptal edildiği, ilanda yer alan doküman düzenlemesine ilişkin olarak süresinde yapılmış bir başvuru bulunmamakla birlikte ihalenin iptaline gerekçe gösterilen hususun ilgili mevzuat hükümlerine açıkça aykırı olduğu ve söz konusu aykırılığın ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, ihale mevzuatı uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, bütün teklifleri reddederek gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi iptal etme yetkisinin bulunduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarece ihalenin iptal edilmesi işleminin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği le karar verildi.

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/256695 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Radyoterapi Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aydın Adnan Menderes Üniversite Hastanesi Başhekimliği tarafından 07.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Radyoterapi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medko Makina İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi nin 11.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.06.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.06.2021 tarih ve 30129 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1129 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale İlanı’nın “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesi ile Teknik Şartname’nin “I. Genel Tanım ve Özellikler” başlıklı maddesindeki “8. Sistemlerin bütün elemanlarının günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve zamanla yeni teknolojik donanımlara “up-grade” edilmeye uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle katılımcı firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edeceklerdir. Toplama ve fason üretilen cihaz değerlendirmeye alınmayacaktır. Bu durum cihazın imal tarihi ve seri numarasını gösteren belgeler teklif dosyasında sunulmalıdır. Cihazın yeni ithal edilecek olması durumunda teklif verecek fırma(istekli firma) tarafından imzalı ve onaylı yeni cihaz ile ilgili evrak/belge teklif dosyasında sunulacaktır.” düzenlemesinden “firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edeceklerdir.” ifadesinin çıkartılmasının gerektiği, zira “firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edeceklerdir” düzenlemesinin rekabeti daralttığı ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, bu düzenlemeye göre Varian firmasının üretimi bir cihaz ile teklif vermek isteyen istekli, Varian Marka Halcyon Model cihaz Teknik Şartnamesi’nin diğer maddelerini karşılamasına karşın aynı cihaz serisinin en üst modeli olan Varian Marka Ethos model cihazı teklif vermek mecburiyetinde olduğu, 

2) İhale İlanı’nın “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesi ile Teknik Şartname’nin “I. Genel Tanım ve Özellikler” başlıklı maddesindeki “10. Üretimden kalkmış cihazlar teklif edilmemeli ve firmalar teklif ettikleri cihazın halen üretimde olduğunu (cihazın marka ve modelinin görülebileceği) gösterir üretici firma, distribütör firma ve/veya Türkiye Yetkili Satıcı tarafından onaylı belge verecektir.” düzenlemesinin ilandan ve ihale dokümanlarından çıkarılması gerektiği, zira Teknik Şartname’ye uyan bir sistemle hizmetin gerçekleşmesi cihazın üretimi dursa da devam etse de tedavinin etkisini değiştirmeyeceği, cihazın üretiminin devam etmesi ya da etmemesinin kanser hastalarının göreceği fayda ile ilintili olmadığı, cihazlardaki zorunlu güncellemelerin üretiminin devam etmesi ya da üretimden kalkması ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı, zorunlu güncellemelerin cihazın ilk kurulduğu ve kullanılmaya başlandığı andan itibaren cihazlar kullanılmaya devam ettiği sürece yapılacağı, kaldı ki bugün üretimi devam eden bir sistemin ihale ya da sözleşme tarihine kadar üretimden kalkmayacağının belirsiz olduğu, öte yandan yapılan ihale, mal alımı olmayıp sistem hizmet alımı için teklif verecek istekli firmanın malı olduğu, bu nedenle cihazın, idarece ihale süresi olan 36 ay boyunca kullanıldıktan sonra firmanın malı olup hastaneyle hiçbir ilgisinin kalmayacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin rekabeti son derece daralttığı,

…

1) Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. (Ek cümle: 30/09/2020-31260 R.G/1. md., yürürlük: 20/10/2020) Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir….” hükmü,

Teknik Şartname’nin “I. Genel Tanım ve Özellikler” başlıklı maddesinde “8. Sistemlerin bütün elemanlarının günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve zamanla yeni teknolojik donanımlara “up-grade” edilmeye uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle katılımcı firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edeceklerdir. Toplama ve fason üretilen cihaz değerlendirmeye alınmayacaktır. Bu durum cihazın imal tarihi ve seri numarasını gösteren belgeler teklif dosyasında sunulmalıdır. Cihazın yeni ithal edilecek olması durumunda teklif verecek fırma(istekli firma) tarafından imzalı ve onaylı yeni cihaz ile ilgili evrak/belge teklif dosyasında sunulacaktır.

…

10. Üretimden kalkmış cihazlar teklif edilmemeli ve firmalar teklif ettikleri cihazın halen üretimde olduğunu (cihazın marka ve modelinin görülebileceği) gösterir üretici firma, distribütör firma ve/veya Türkiye Yetkili Satıcı tarafından onaylı belge verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleyi gerçekleştirecek olan idarelerin alımını yapacağı malın teknik özelliklerini belirlerken, istekliler arasında rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde ihale dokümanı hazırlaması gerekmekle birlikte; aynı zamanda ihtiyacını karşılayacak cihazın teknolojik performansına ilişkin verimliliği ve fonksiyonelliği de göz önünde bulundurmaları ve ihtiyacın uygun şartlarla, zamanında ve kaynakları verimli kullanarak tedarikini de sağlamaları gerekmektedir.

Hızla gelişen teknoloji ve kullanıma bağlı olarak cihazların ilk günkü performanslarını yitirmemeleri ve atıl kalmamaları verimlilik ve fonksiyonelliği sağlama amacı içinde anlamını bulabilecek muhtemel haller olup, idarelerce bu hususların göz önünde bulundurulması zorunludur. Kaldı ki alınacak cihazların atıl kalması veya alımından itibaren kısa bir süre içerisinde performasını yitirmelerinin de ihtiyaçların uygun şartlarla, zamanında ve kaynakları verimli kullanarak tedarik edilmesi amacını sağlamayacağı da açıktır.

Bu itibarla Teknik Şartname’de, sistemlerin günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve zamanla yeni teknolojik donanımlara “up-grade” edilmeye uygun olması gerektiği, katılımcı firmaların şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edecekleri, üretimden kalkmış cihazların teklif edilmeyeceği ve firmaların teklif ettikleri cihazın halen üretimde olduğunun belgelendirilmesine yönelik düzenlemelere yer verilmiş ayrıca Teknik Şartnamede alım konusu olan cihazların teknik özelliklerine genişçe yer verilerek alım konusu cihazlarda aranacak teknik özellikler belirlenmiştir. Bu bakımdan idarenin; ihale konusu malın asgari değerlere bağlı olarak teknik özelliklerini belirlendiği, bununla yetinmeyerek verimlilik ve fonksiyonelliği sağlama adına isteklilerden tekliflerini sunarken Teknik Şartname’de özellikleri belirlenen cihazların günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve en son model ekipmana sahip olması amaçlı düzenlemeler yaptığı idarelerin ihtiyaçlarını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknolojik performansını belirleme konusunda takdir yetkisi, ihtiyaçları uygun şartlarla, zamanında ve kaynakları verimli kullanarak tedarik etme noktasında ise görevi olduğundan söz konusu düzenlemenin 4374 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelere aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmış olup, iddia yerinde görülmemiştir.

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/582835 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Ve Dağıtım Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

İstanbul Üniversitesi Onkoloji Enstitüsü tarafından yapılan 2020/582835 ihale kayıt numaralı “24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nur Grup Yemek Gıda Temz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Çağ Yemek Gıda San. ve Tic. A.Ş. – One Organizasyon Gıda San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2176 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Nur Grup Yemek Gıda Temz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Çağ Yemek Gıda San. ve Tic. A.Ş. – One Organizasyon Gıda San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 11.03.2021 tarihli ve E:2021/187, K:2021/365 sayılı kararında dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu kararın gereklerini yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 07.04.2021 tarihli ve 2021/MK-143 sayılı karar ile “ 1- Kamu İhale Kurulunun 30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2176 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmiş, anılan Mahkeme kararının Kurum tarafından temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 01.06.2021 tarihli ve E:2021/1676, K:2021/2003 sayılı kararında “…Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun’un 5. maddesinde belirtilen ilkeleri gözetmek zorunda olduğu ve söz konusu ilkelere uygun sonuçlanmayan ihalelerde kanunla idareye tanınan ihaleyi iptal yetkisini kullanabileceği dikkate alındığında, 10 teklif verilen ihalede geçerli kabul edilen 3 teklifin de belli bir fiyat aralığında toplandığı, yaklaşık maliyete yakın olduğu ve ihaleyi yapan idarece yeterli rekabetin gerçekleşmediğinden bahisle ihalenin iptaline dair verilen karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan kararın işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 2021/MK-143 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2176 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

   Oybirliği ile karar verildi.