Karar No              : 2018/MK-67

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/389987 İhale Kayıt Numaralı “3 Yıllık Çiğli Bölge Eğitim Hastanesi Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Kuzey Kamu Hastane Birliği tarafından 08.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/389987 ihale kayıt numaralı “3 Yıllık Çiğli Bölge Eğitim Hastanesi Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Elzem Sos. Hizm. Evde Bakım Hizm. ve Bil. Tek. Tem. Gıda Bes. Turizm İnş. Petrol Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. – Sks İnsan Kaynak. ve Bil. Tek. Tem. Gıda Turizm İnş. ve Petrol Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 19.04.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1108 sayılı Kurul kararı ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Elzem Sos. Hizm. Evde Bakım Hizm. ve Bil. Tek. Tem. Gıda Bes. Turizm İnş. Petrol Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. – Sks İnsan Kaynak. ve Bil. Tek. Tem. Gıda Turizm İnş. ve Petrol Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 11.07.2017 tarih ve E:2017/1243, K:2017/1730 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuş ve Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 27.11.2017 tarihli ve E:2017/2080, K:2017/3334 sayılı kararı ile, “…Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihalede ilk ihale komisyonu kararının 21.11.2016 tarihinde alındığı ve 22.11.2016 tarihinde davacı şirketlere tebliğ edildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Mendika Gıda ve Yem. Paz. Inş. San. ve Tic. A.Ş. ile geçerli teklif sahibi istekliler Azık Yem. San. ve Tic. A.Ş. – Şimal Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan ihale komisyonu kararına karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kamu İhale Kurulu’nca 04.01.2017 tarihli ve 2017/UH.I-24, 2017/UH.I-25 sayılı düzeltici işlem tesisi kararları alınarak ihale üzerinde bırakılan Berdem Gıda Yem. Tem. Inş. Nak. Turizm San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, idarece anılan Kurul kararlarını yerine getirmek amacıyla 18.01.2017 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı ve ihalenin iptaline karar verildiği, anılan iptal kararının iptaline karşı Mendika Gıda ve Yem. Paz. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kamu İhale Kurulu’nca 15.02.2017 tarihli ve 2017/UH.I-557 sayılı düzeltici işlem kararının alındığı ve ihalenin iptalinin iptaline karar verildiği, idarece anılan Kurul kararını yerine getirmek üzere 28.02.2017 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararının alındığı ve ihalenin Mendika Gıda ve Yem. Paz. İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, anılan kararın davacı şirketlere 01.03.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davacı şirketler tarafından 01.03.2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine 27.03.2017 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; birinci iddiasının, ihaleye teklif veren Mendika Gıda ve Yem. Paz. İnş. San. ve Tic. A.Ş., Berdem Gıda Yem. Tem. İnş. Nak. Turizm San. Tic. Ltd. Şti., Baysan Toplu Yem. Hayvan. Gıda Tem. İnş. Emi. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti., Elazığ Aşsan Yem. Fab. San. ve Tic. Ltd. Şti., Azık Yem. San. ve Tic. A.Ş. – Şimal Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Palmiye Yem. Üretim. Tem. Turizm. San. ve Tic. Ltd., Yeni Vizyon Prodük. İnsan Kaynak. Sos. Hiz. İnş. Arç. Kir. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Yemek. Tab. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin;

1.1.İhaleye sunduğu belgelerden oda sicil kaydının ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmamış olduğu,

1.2.a) Tüzel kişiliğin ortaklıklarının son durumunu gösterir belgelerin ihaleye sunulmadığı, b) Sunulan Ticaret Sicil Gazetelerindeki adres ile birim fiyat teklif mektubunda yazılı olan ikametgâh adreslerinin aynı olmadığı, c) Bu belgelerin İdari Şartname’nin 7.7’nci maddesine uygun şekilde sunulmadığı, belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” ibaresini taşıyan nüshalarının sunulmadığı, idareye suretlerin ibraz edildiği ve suretin suretinin ihaleye sunulduğu,

1.3.a) Birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinin arasında yazı ve rakam olarak farklılıklar olduğu, b) Aritmetik hata olduğu,

1.4.Geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı,

1.5.a) Geçici teminat mektubunun teklifin % 3’ünü karşılamadığı, b) İdari Şartname’nin 26.3’üncü maddesinde belirtilen 06.05.2017 tarihine dek geçerli olmadığı,

1.6.a) Vekâleten teklif verilmesi hâlinde vekâletnamenin ekinde sunulması gereken imza beyannamesinin ve vekâletnamenin sunulmadığı, b) Sunulan belgelerin notere onaylı olması gerekirken aslı idarece görülmüştür şeklinde onaylanan suretlerinin sunulduğu,

1.7.a) İşletme kayıt belgesinin faaliyet alanının ihale konusu işi kapsamadığı, b) Ayrıca işletme kayıt belgesinde bulunan adres ile Ticaret Gazetesi’nde bulunan adresin farklı olduğu,

1.8.Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra alınmadığı,

1.9.Bilanço oranlarının İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde belirtilen oranları karşılamadığı ve yetersiz olduğu,

1.10.İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesinde belirtilen ciro yeterlik kriterinin karşılanmadığı,

1.11.İş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı ve İdari Şartname’de belirtilen % 15 oranını karşılamadığı ve özel sektöre gerçekleştirilen işte, sözleşmenin ve çalıştırılan personele ait SGK belgelerinin de sunulması gerektiği, yine sunulan iş deneyim belgelerinin düzenleyen idarelerden teyit edilmesi ve benzer işe uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği,

1.12.İhale dosyasında sunulan tüm belgelerin İdari Şartname’nin 7.7’nci maddesine göre uygun şekilde aslının onaylanmadığı,

1.13.İş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenmediği, EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt altına alınmayan belgenin kullanılamayacağı;

İkinci iddiasının, ihale üzerinde bırakılan Mendika Gıda ve Yem. Paz. Inş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından İdari Şartname’nin 7.1. maddesinin (h) bendini tevsik amacıyla sunulan et ürünlerine ilişkin işletme onay belgesinin noter onayının sahte veya aslının aynı olmadığı şeklinde olduğu, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddedilmesi üzerine Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Temyize konu Mahkeme kararının; davacının dava konusu Kurul kararında yer alan birinci iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin kısmı incelendiğinde;

Olayda, davacı şirketler tarafından ihale dokümanı satın alınarak ihaleye teklif verildiği, dolayısıyla istekli sıfatını haiz olduğu, bu kapsamda ihale süreci ile ilgili olarak itirazen şikâyet başvuru ehliyetinin bulunduğu ve başvurusunun Elazığ Aşsan Yem. Fab. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Palmiye Yem. Üretim. Tem. Turizm. San. ve Tic. Ltd. ile Berdem Gıda Yem. Tem. inş. Nak. Turizm San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan belgelere ilişkin iddiası açısından esasın incelenmesi gerektiği anlaşıldığından, Kamu İhale Kurulu kararının başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısma ilişkin olarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, Kamu İhale Kurulu kararlarının yerine getirilmesi için alınan 28.02.2017 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararı ile ihalede en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yeniden belirlenmesi nedeniyle, ortaya çıkan bu değişikliğin dikkate alınarak ihale sürecinde davacı şirketlerin hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir işlemin ortaya çıktığının kabulü gerekmektedir. İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığından 28.02.2017 tarihli kesinleşen ihale kararına da, tebliğ tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulabileceği açıktır.

Bu itibarla, ihale sürecinde yeni bir işlem olarak ortaya çıkan, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı 28.02.2017 tarihli kesinleşen ihale kararının davacı şirketlere tebliğ edildiği 01.03.2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde yapıldığından, davacı şirketlerin, Mendika Gıda ve Yem. Paz. İnş. San. ve Tic. A.Ş., Baysan Toplu Yem. Hayvan. Gıda Tem. İnş. Emlak Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti., Azık Yem. San. ve Tic. A.Ş. – Şimal Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Yeni Vizyon Prodüksiyon İnsan Kaynak. Sos. Hiz. İnş. Arç. Kir. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Yemekçim Tab. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı istekliler tarafından sunulan belgelere ilişkin söz konusu şikâyet konularının esasının incelenmesi gerekirken, Kamu İhale Kumlu kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısma ilişkin olarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.

Temyize konu Mahkeme kararının, davacının dava konusu Kurul kararında yer alan ikinci iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin kısmı incelendiğinde;

Olayda, davacı şirketler tarafından, 27.03.2017 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunda idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almayan yeni bir iddia olarak, “İhale üzerinde bırakılan Mendika Gıda ve Yem. Paz. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından İdari Şartname’nin 7.1. maddesinin (h) bendini tevsik amacıyla sunulan et ürünlerine ilişkin işletme onay belgesinin noter onayının sahte veya aslının aynı olmadığı” iddiasının yer aldığı, ancak Kamu ihale Kurulu’nun dava konusu kararında, bu hususun idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almadığından bahisle bu iddianın şekil yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketlerin, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacı şirketlerin söz konusu iddiasının da esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 28.02.2017 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararı ile ihalede en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değişmesi nedeniyle, ihale sürecinde davacının hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir işlemin ortaya çıktığının kabulü gerekmektedir, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ihale sürecinde yeni bir işlem olarak ortaya çıkan, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı 28.02.2017 tarihli kesinleşen ihale kararının davacı şirketlere tebliğ edildiği 01.03.2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde yapıldığından, işin esasının incelenmesi gerekirken, Kamu İhale Kurulu kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısma ilişkin olarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukukî isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Ankara 18. İdare Mahkemesinin 11.07.2017 tarih ve E:2017/1243, K:2017/1730 sayılı kararı Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 19.04.2017 tarih ve 2017/UH.I-1108 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.