Bayram Tatilinin Son Günün Cuma Gününe Rast Gelmesi Durumunda Cumartesi Günü İşçilere Ödenecek Ücretin Teklif Vermeye Etkisi
Karar No : 2019/MK-200
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/92410 İhale Kayıt Numaralı “Mhrs Ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/92410 ihale kayıt numaralı “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-10)” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.05.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1078 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 04.10.2018 tarihli ve E:2018/1435, K:2018/1901 sayılı kararında “…Dava konusu ihaleye ait olan Teknik Şartnamenin 4.2.8. maddesinde; “Resmi ve Dini Bayram günleri İçin idare tarafından en az 14 takvim günü öncesinden yükleniciye asgari operatör, takım ve grup lideri sayıları iletilecek, bu günlerde de çağrı karşılama hizmeti kesintisiz sürdürülecektir. Yüklenici ilgili resmi ve dini tatil gününde çalışacak personelleri önceden tespit ederek ilgili vardiya planında onaya sunacaktır. İstenen sayıların altında personelin hizmet vermesi yüklenicinin sorumluluğunda olacak olup çalışması planlanan ancak herhangi bir sebeple hizmet vermeyen/veremeyen personel işe gelmemiş sayılacak olup ödemesi yapılmayacaktır.
Bu günlerde çalıştırılacak personele 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince belirlenecek ücret ödenecektir. Resmi ve Dini Bayram Günlerinde “7,5” net çalışma saati (8,5 saat- l saat mola=7,5 saat) üzerinden vardiya planlaması yapılacak ve onaya sunulacaktır. Hak ediş ödemesi; İlgili tatil günü için vardiya planında istenen “asgari kişi sayısı x 7,5 saat x birim fiyat teklif cetveli” resmi tatil günü ödeme tutan üzerinden yapılacaktır.
7,5 saat net çalışma süresinden fazla çalışmış personele fazla çalıştığı süreler için idare tarafından fazla çalışma ücreti ödenmeyecek olup, yüklenici fazla çalışma süresinden doğan ödemeler yüklenici sorumluluğundadır, (örneğin; personelin net 7,9 saat çalıştığı tespit edilmiş ve birim fiyat teklif cetveline göre saatlik ücret 15 TL. Bu birim fiyata göre ilgili personele 7,9 x 15 TL=118,50 TL’lik ödeme yapması gerekmektedir. İdare bu personel için yükleniciye 7,5 saatlik kısmı (7,5 X 15=112,50 TL) ödeyecektir. Kalan 6 TL’lik farkın personele ödenmesi yüklenicinin yükümlülüğünde olacaktır.)
Hizmet süresince toplam 46,5 gün “Resmi ve Dini Tatil Günleri” bulunmaktadır. Bu günlerde toplamda aşağıdaki tabloda belirtilen sayılarda personel çalışacağı öngörülmektedir. İlgili resmi ve dini tatil günlerinde çalışacak personel sayısı için idare tarafından onaylanan vardiya planlan esas alınarak hizmet vermiş personel sayısı kadar ödeme yapılacaktır. Onaylanan vardiya planındaki sayılarda fazla hizmet vermiş personelin ödemesi yapılmayacaktır. Örnek 1; 1 Ocak 2019 tarihi için İdare tarafından 500 operatör çalıştırılması talep edilerek onaylanan vardiyada 495 operatörün hizmet vermesi durumunda 5 operatör işe gelmemiş sayılarak ödemesi yapılmayarak cezai işlem uygulanacaktır. Aynı onaylanan vardiyada 510 operatörün hizmet vermesi durumunda ise 10 operatör için ödeme yapılmayacaktır.
Toplam Resmi Tatil Gün Sayısı
Operatör
Takım Lideri
Grup Lideri
46,5
30.000
1.200
300
Resmi Tatil Günlerinde Çalıştırılacak Toplam Personel/Gün Sayısı
Hizmet sonuna gelindiğinde; örneğin, toplamda 28.000 operatörlük plan yapılmış olabilecektir. Dolayısı ile hakediş dönemlerinde alman hizmet kadar ödeme yapılmış olacaktır. (SMS ve Dakika kullanım ve ödeme modeline benzer uygulama yapılmış olacaktır.)…” düzenlemesi bulunmaktadır.
2429 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümlerinde, ulusal bayram ve genel tatil günleri ve bunlar gibi sayılacak olan günler belirlenmişken; 4857 sayılı Kanun’un yine yukarıda aktarılan hükümlerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ödenecek ücretin oranı düzenlenmiştir. Bu iki Kanun’un birbirinden farklı konuları düzenlediği görüldüğünden, davalı idarenin, diğerinden sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşüne itibar edilmemiştir.
Öte yandan; dava konusu ihaleye ait olan Teknik Şartnamede ulusal bayram ve genel tatil günleri ile bu günlerde çalışacak personelin sayısı açık bir şekilde belirlenmiştir. Ancak bu sayısal belirleme yapılırken 2429 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan ve son günü Cuma gününe rastlayan tatil günlerinin ertesi gününün de tatil olarak kabul edildiği düzenlemesi dikkate alınmamıştır. Bu durumun ise sözleşmenin uygulanması esnasında, ihale üzerinde kalan yüklenici aleyhine ek bir mali yük yaratacağı görülmektedir. Bu haliyle, sözleşmenin uygulanması süresince çalışılacak ulusal bayram ve genel tatil günlerinin sayısı Teknik Şartnamede belirlenecekse, bu hususun da dikkate alınarak bir belirleme yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle, aksi yönde olan Teknik Şartname düzenlemesine ilişkin olarak davacı şirketin iddialarının yerinde olduğu görülmüştür.
…
Bu durumda; dosyadaki bilgi ve belgelerle, yukanda belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketin, birim fiyat teklif cetvelinde ulusal bayram ve gene tatil günlerinin ve bu günlerde çalışacak personelin sayı olarak belirlendiği, fakat 2429 sayılı Kanun’a göre ulusal bayram ve genel tatil gününün son gününün Cuma gününe rastlaması halinde ertesi günün de bayram ve tatil günü olduğu, bu günlerde çalışan personelin hakedişlerinin bir buçuk kat fazla olduğu, bu haliyle yüklenici üzerine birim fiyatta belirlenenden daha fazla maliyet yüklendiği ve bu hususun teklif oluşturulması noktasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil ettiği yolundaki iddiasının yerinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının bu iddia yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının 4’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline karar verilmiştir.
Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurul tarafından 01.11.2018 tarihli ve 2018/MK-370 sayılı kararın alındığı ve “1- Kamu İhale Kurulunun 31.05.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1078 sayılı kararının 4’üncü iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Kurum ve Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20.02.2019 tarihli E:2018/3833, K:2019/481 sayılı kararının alındığı ve “…1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1.,3. ve 5. iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı
Araç Kiralama İhalesi – Birim Fiyat Teklif Cetvelinde İmla Hatası – İhale Danışmanlığı
Karar No : 2019/MK-201
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/683397 İhale Kayıt Numaralı “Rize Çevre Ve Şehircilik İl Müdürlüğü Araç Kiralama (4 Araç Şoförlü Yakıtsız) (01/02/2019-31/12/2019 Dönemi)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Rize Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/683397 ihale kayıt numaralı “Rize Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü Araç Kiralama (4 Araç Şoförlü Yakıtsız) (01/02/2019-31/12/2019 Dönemi)” ihalesine ilişkin olarak, Recep Savaş itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.02.2019 tarihli ve 2019/UH.II-268 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Recep Savaş tarafından açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 10.05.2019 tarih ve E:2019/604, K:2019/1225 sayılı kararı ile “…Davacının “imzalı ve kaşeli olarak sunulan birim fiyat teklif mektubunda rakam ile 197.637,44-TL tutarının; yazı ile yüz dolsan yedibin altıyüz otuzyedi türk lirası kırkdört kuruş olarak yazılmasının esasa etkili bir sonuç doğurmadığı ve tekliflerinin değerlendirilmeye alınması gerektiği yönündeki 1. İddiası açısından değerlendirme yapıldığında;
…
Bu durumda, davacı tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde yazılan toplam tutarın yazı ile yazılması sırasında “doksan” yerine “dolsan” ifadesi yazılmışsa da, söz konusu harf hatasının rakamla ifade edilen miktarın dışında başka bir miktarı içermediği ve teklif edilen bedeli anlaşılmaz kılmadığı, bu durumun tereddüte mahal verecek niteliğinin olmadığı, diğer bir ifadeyle, anılan ifadenin teklif fiyatına ilişkin tereddüt doğuran bir sonuç ortaya çıkarmadığı anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren idarece söz konusu isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirmeye alınmamasının yerinde olmadığı anlaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu durum üzerine yapılan şikayet başvurusunun reddini müteakiben yapılan itirazen şikayet başvurusunun; “teklif mektubunun mevzuatta yer alan teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile ayrı ayrı ve birbirine uygun olarak açıkça yazılması hükmüne aykırı olduğu ve söz konusu yazım şeklinin teklifin esasını etkileyecek bir durum olduğu” gerekçesiyle reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul Kararında, davacının bu iddiası yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı
Vergi Borcu Nedeniyle İhalelere İştirak Edememe – Danıştay Kararı
Karar No : 2019/MK-197
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/149277 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hazırlama Ve Dağıtım Hizmetleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Maliye Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2011/149277 İKN’li “Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Art Yem. San. Dış Tic. Ltd. Şti. – Fesleğen Tem. Bil. Yem. Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. – Atlas Grup Yem. Turz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1360 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.
Davacı Art Yem. San. Dış Tic. Ltd. Şti. – Fesleğen Tem. Bil. Yem. Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. – Atlas Grup Yem. Turz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesinin 23.11.2012 tarihli ve E:2012/893, K:2012/1576 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 08.08.2012 tarihli ve 2012/MK-256 sayılı Kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1360 sayılı Kararının iptaline,
2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Anılan karar üzerine Kurumumuzca yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17.04.2019 tarihli ve E:2013/1081, K:2019/1253 sayılı kararı ile “…Uyuşmazlığın şirket tarafından e-beyanname sistemi üzerinden 25/05/2011 tarihli tahakkuk fişi karşılığında verilmiş olan 2010 hesap dönemine ait kurumlar vergisi düzeltme beyannamesinden kaynaklandığı; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, beyan üzerine alınan vergiler, beyannamenin alınması üzerine bir nüshası mükellefe verilen tahakkuk fişi ile tarh ve tahakkuk ettirilip, ödenmesi gereken bir safhaya geldiğinden, söz konusu vergi borcunun ihale tarihi itibariyle var olduğu ve şirketin ihalelere girilmesine engel teşkil eden tutarda bulunduğu görülmektedir.
Ayrıca, uyuşmazlığa konu vergi borcunun beyana dayalı vergi olması sebebi ile basiretli tacir sıfatına haiz olması beklenen davacı şirketin ihale tarihi itibariyle vergi borcunun bulunup bulunmadığını bilip takip etmesi gerektiği de açıktır.
Bu itibarla, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ile sözleşme tesis edilmeyerek geçici teminatın gelir kaydedilmesine dair işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle “mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine” kesin olarak karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Kamu İhale Kurulu’nun 08.08.2012 tarihli ve 2012/MK-256 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1360 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı
Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesi – İdari Merci Tecavüzü – Başvurunun Süre Yönünden Reddi
Not : Karardaki mevzuat eski tarihli olduğundan başvuru süreleri gözardı edilmelidir ancak karar kavramlar itibariyle geçerliliğini koruduğu için paylaşılmıştır.
Karar No : 2014/UH.IV-1271
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/3526 İhale Kayıt Numaralı “01.04.2008-31.03.2009 Tarihli Koruma Ve Güvenlik Hizmeti Alımı.” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Yıldız Teknik Üniversitesitarafından 27.02.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “01.04.2008-31.03.2009 Tarihli Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.02.2014tarih ve 5806sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/768sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihalenin kendileri üzerine bırakıldıktan sonra itirazen şikâyet başvurusu nedeniyle ihale sürecinin uzadığı aşamada teklif geçerlik süresinin uzatılmasına yönelik bir beyanda bulunulmadığı, idarece gönderilen sözleşmeye davet yazısının teklif geçerlik süresinin bitiminden sonra kendilerine ulaştığı, sözleşme imzalamamaları gerekçesiyle haklarında ihalelere katılmaktan 1 yıl süreyle yasaklama kararının verilerek geçici teminatlarının irat kaydedildiği, yasaklamaya ilişkin açtıkları dava üzerine verilen Danıştay kararı ile yasaklamanın kaldırıldığı, Danıştay kararının haklılıklarını ispatladığı, geçici teminatın kendilerine iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
17.02.2014 tarihli itirazen şikâyet dilekçesi ve İstanbul 10. İdare Mahkemesi’nce Kuruma gönderilen E:2013/2078, K:2013/1782 sayılı karar incelendiğinde; başvuru sahibinin yasaklama işlemine karşı açtığı davada ilk derece mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararın, Danıştay 13. Dairesi’nin 22.04.2011 tarih ve E:2009/5244, K: 2011/1763 sayılı kararı ile bozulduğu anlaşılmaktadır. Mevcut incelemeye konu husus ise isteklinin geçici teminatının gelir kaydı işlemine ilişkindir.
Yapılan incelemede, sözleşme imzalamaması nedeniyle başvuru sahibi hakkında idarece yasaklama kararı verildiği ve geçici teminatının gelir kaydedildiği, geçici teminatın gelir kaydına karşı 19.06.2008 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu (İdarenin 21.02.2014 tarih ve 36903431 sayılı yazısı ekinde gönderilen belgelerden, başvuru sahibi tarafından çekilen ve teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin geri alınması gerektiği, idarenin söz konusu işleminin mevzuata aykırı olduğunu ifade eden 18.06.2008 tarihli ihtarnamenin 19.06.2008 tarihinde idareye ulaştığı görülmüş, söz konusu ihtarname idareye yapılmış şikâyet başvurusu olarak değerlendirilmiştir. Anılan ihtarnamede şikâyete konu hususun 18.06.2008 tarihli yazı ile öğrenildiği belirtilmiştir.), aynı gün İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığı, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.12.2008 tarih ve E:2008/368, K:2008/794 sayılı görevsizlik kararı üzerine, İstanbul 10. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, İstanbul 10. İdare Mahkemece esastan verilen karar için temyize gidildiği, Danıştay 13. Dairesi’nin 28.01.2013 tarih ve E:2011/1706, K:2013/147 sayılı kararında “…geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle davalı Yıldız Teknik Üniversitesi Rektörlüğüne karşı açılan davada; idari merci tecavüzü nedeniyle dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi gerekirken, davanın esasının incelenmesi suretiyle verilen İdare Mahkemesi Kararında usule uyguluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;…İstanbul 10. İdare Mahkemesi’nin 30.11.2010 tarih ve E:2009/1122, K:2010/1764 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine” ifadelerine yer verildiği, Danıştay’ın usulden bozma kararı üzerine İstanbul 10. İdare Mahkemesince alınan E:2013/2078, K:2013/1782 sayılı karar ile dava dilekçesinin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında Kurumumuza gönderildiği, mahkeme kararı ve dava dilekçesinin 20.01.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı ve aynı gün İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurunun idareye gönderildiği tespit edilmiştir. Bu kez yine geçici teminatın idarece irat kaydedilmesine yönelik işlemin mevzuata aykırı olduğu iddiası ile 17.02.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
19.06.2008 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kuruma itirazen şikayet süresi; Kanunda ve bu Yönetmelikte özel süre öngörülmeyen hallerde onbeş gündür. Bu süre, idareye yapılan şikayet üzerine alınan kararın bildirimini veya otuz gün içinde idarece karar verilmemesi halinde bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca idareye yapılan şikâyet başvurusu (19.06.2008) üzerine idarenin otuz günlük karar verme süresini izleyen on beş gün içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu sürenin bitiminden sonra 17.02.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Çözümlenmesi Danıştayın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli ve askeri yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir.” hükmü aynı Kanun’un 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Dilekçelerin görevli mercie tevdii halinde, Danıştaya veya ilgili mahkemeye başvurma tarihi, merciine başvurma tarihi olarak kabul edilir.” hükmü yer almaktadır. Anılan Kanun maddelerinde adli yargı yerlerinde açılmış davanın görev yönünden reddedilmesi halinde, kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabileceği, görevsiz yargı merciine başvurma tarihinin idare mahkemesine başvurma tarihi olarak kabul edileceği, idare mahkemesinin dilekçeyi görevli merciye tevdii halinde ise idare mahkemesine başvuru tarihinin ilgili merciye başvuru tarihi olarak kabul edileceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.12.2008 tarihli görevsizlik kararı üzerine 23.03.2009 tarihli dava dilekçesi ile İdare Mahkemesi’ne yapılan başvurunun Kanun’un maddesinin aradığı “kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde başvurma” koşulunu sağladığı kabulü yapılarak Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açılan davanın tarihi (19.06.2008) Kuruma başvuru tarihi olarak değerlendirilse dahi, 19.06.2008 tarihinde aynı zamanda şikâyet başvurusunun da yapıldığı, şikâyete idarece verilecek cevap beklenmeksizin Kuruma yapılan başvurunun (İstanbul 10. İdare Mahkemesi tarafından Kuruma gönderilen dava dilekçesi) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15/2 maddesi uyarınca idareye gönderildiği, Yönetmelik’in aradığı şekil unsurları tamamlanarak yapılan başvurunun ise 17.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı, 17.02.2014 tarihli başvurunun ise süre yönünden uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Yeterlik Kriteri – Değerlendirme Dışı Bırakılma – Teknik Şartname
Karar No : 2019/MK-194
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/540873 İhale Kayıt Numaralı “Beton Ve Betonarme Boru Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Serik Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/540873 ihale kayıt numaralı “Beton ve Betonarme Boru Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dönmez Beton Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.02.2019 tarihli ve 2019/UM.II-202 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Dönmez Beton Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 13.05.2019 tarihli E:2019/414, K:2019/1028 sayılı kararında “… Olayda, dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnamede Beton ve betonarme borular için TS 821 EN 1916 belgesinin yeterlilik şartı olarak ön görüldüğü, ancak ihale üzerinde bırakılan şirketçe söz konusu ürünler için Eurogap Belgelendirme ve Özel Eğitim Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen TS 821 EN19I6/AC belgesinin sunulduğu, davalı idarece, “TS821 EN 1916/AC standardının TS821 EN 1916 standardı ile aynı olup olmadığı, anılan standartlar birbirinden farklı ise bu farklılığın neler olduğu” hususunun Türk Standartları Enstitüsünden sorulduğu, Enstitü tarafından “TS 821 EN 1916/AC Beton borular ve bağlantı parçaları-Donatısız, çelik lifli ve donatılı’ standardı, ‘TS 821 EN 1916 Beton borular ve bağlantı parçaları-Donatısız, çelik lifli ve donatılı’ standardının tadili olarak yayımlanmıştır, … TSE 821 EN 1916/AC standardı ise, kapsam olarak TS 821 EN 1916 standardının bazı maddelerinde yapılan değişiklikleri içermektedir şeklinde cevap verildiği görülmektedir.
Ayrıca davalı idare tarafından, TÜRKAK’a gönderilen 24.01.2019 tarihli ve 2019/1905 sayılı Kurum yazısı ile “…Belgelendirme kuruluşları tarafından TS 821 EN 1916 ve TS 821 EN 1916/AC standartlarına ilişkin belgelerin düzenlenebilmesi için özel mevzuatlarında yer alan gerekli şartların neler olduğu, bu kapsamda belgelendirme kuruluşlarının söz konusu ürün standart belgelerini düzenleyebilmek için özel mevzuatları çerçevesinde TÜRKAK’ın akreditasyonuna tabi olma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı, eğer ki TÜRKAK’ın akreditasyonuna tabi olma zorunluluğu bulunmuyor ise belgelendirme kuruluşlarının söz konusu belgeleri düzenleyebilmesinin mevzuatsal dayanaklarının neler olduğu, …” hususunun sorulduğu, TÜRKAK tarafından “… bahsi geçen TS 821 EN 1916 ve TS 821 EN 1916/AC standardına yönelik Kurumumuz tarafından belirlenmiş bir akreditasyon zorunluluğu bulunmamaktadır. Zira 15 Temmuz 2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Kurumumuz ile ilgili bölümü olan kırkdördüncü Bölümün 632. Maddesinde belirtilen Kurumumuz görev ve yetkileri arasında bir alanda akreditasyon veya belgelendirmenin zorunlu tutulması yer almamaktadır.” şeklinde cevap verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için Mahkememizin 15.04.2019 tarihli ara kararı ile Türk Standartları Enstitüsünden; “TS 821 EN 1916” standardının ihale tarihi itibariyle (28.11,2018) yürürlükte olup olmadığı, bu tarih itibariyle talep edilmesi halinde “TS 821 EN 1916” standardı için ürün standart belgesi düzenlenmesinin mümkün olup olmadığı, “TS 821 EN 1916/AC” standardının “TS 821 EN 1916” standardını kapsayıp kapsamadığı, “TS 821 EN 1916/AC” standardına sahip bir ürünün aynı zamanda “TS 821 EN 1916” standardı şartlarını da taşıyıp taşımayacağının sorulduğu, ara karar üzerine Türk Standartları Enstitüsü tarafından gönderilen 30.04.2019 tarih ve E.117351 sayılı cevabi yazıda; “TS 821 EN 1916” standardının halen geçerli olduğu, 28.11.2018 tarihi itibariyle bu standarda uygunluk belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu, TS 821 EN 1916/AC standardının TS 821 EN 1916 standardını tadil eden standart olduğu, tek başına ayrı bir standart olarak kullanılamayacağı, ancak TS 821 EN 1916 standardı ile birlikte kullanılmasının mümkün olduğu, TS 821 EN 1916/AC standardının kabul edildiği 28 Mayıs 2009 tarihinden sonra herhangi bir ürün için düzenlenecek standarda uygunluk belgesinde TS 821 EN 1916 standardı ile birlikte TS 821 EN 1916/AC standardının da birlikte kullanılması gerektiğinin bildirildiği görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu ihaleye ilişkin olarak düzenlenecek TS 821 EN 1916 standardına uygunluk belgesinin yalnızca Türk Standartları Enstitüsü tarafından düzenlenebileceğine veya TÜRKAK tarafından akredite edilmiş bir kuruluş tarafından düzenlenebileceğine dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığından söz konusu belgenin Eurogap Belgelendirme ve Özel Eğitim Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır.
Ancak, dava konusu ihaleye ilişkin düzenlenen idari şartnamede Beton ve betonarme borular için TS 821 EN 1916 belgesinin yeterlilik şartı olarak ön görüldüğü, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından sunulan belgenin ise TS 821 EN 1916/AC standardına uygunluk belgesi olduğu, Türk Standartları Enstitüsü tarafından Mahkememize gönderilen 30.04.2019 tarih ve E.117351 sayılı yazıda; TS 821 EN 1916/AC standardının TS 821 EN 1916 standardını tadil eden standart olduğu, tek başına ayrı bir standart olarak kullanılamayacağı, ancak TS 821 EN 1916 standardı ile birlikte kullanılmasının mümkün olduğunun belirtildiği göz önüne alındığında, ihale üzerinde bırakılan şirketin idari şartnamede ön görülen ve teklif kapsamında sunulması gereken TS 821 EN 1916 standardına dair yeterlilik belgesini sunmamış olduğunun kabulü gerekmekte olup, davalı idarece söz konusu eksikliğe 4734 sayılı Yasa ve ilgili mevzuatta ile bağlanan sonuçlar gözetilerek bir işlem tesis edilmesi gerekirken davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, …” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 06.02.2019 tarihli ve 2019/UM.II-202 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Değerlendirme Dışı Bırakılma – Yeterlik Kriteri – İşte Çalışacak Personelin Niteliği
Karar No : 2019/MK-193
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/190007 İhale Kayıt Numaralı “Mühendislik Fakültesi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Aksaray Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2011/190007 ihale kayıt numaralı “Mühendislik Fakültesi” ihalesine ilişkin olarak Demars İnş. Turizm Tic. Ltd. Şti. – Metro Mühendislik Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.05.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2287 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Davacı Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti. – Vit Varol İnş. Tic. Ltd. Şti. – Yılmaz Gürcüm İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin 27.09.2013 tarih ve E:2012/954, K:2013/1337 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.03.2019 tarih ve E:2014/856, K:2019/892 sayılı kararı ile “…Dairemizin 18/04/2013 tarih ve E:2012/3816 sayılı yürütmenin durdurulması kararıyla, anahtar teknik personelin, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırılması ve bu durumun belgelendirilmesi şartını kurala bağlayan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin birinci fıkrası ve Kamu ihale Genel Tebliği’nin 37.1.1. maddesi ile anahtar teknik personel olarak bildirilenlerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, “başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacaklarına ilişkin kurala yer veren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin altıncı fıkrasının yürütmesi durdurulmuş, 31/12/2015 tarih ve E:2012/3816, K:2015/4884 sayılı kararıyla da söz konusu düzenleyici işlemler iptal edilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri ile Dairemizce verilen kararların birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenilebileceği, ancak mevzuatla belirlenen ve yargı kararıyla hukuka aykırılığı tespit edilerek iptal edilen isteklinin bünyesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde çalışma şartı ile başka bir gerçek ve tüzel kişide çalışılamayacağına ilişkin şartın aranamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 28.05.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2287 sayılı kararında Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti. – Vit Varol İnş. Tic. Ltd. Şti. – Yılmaz Gürcüm İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine yönelik değerlendirmelerin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
Yemek Aşırı Düşük Hazırlama – Maliyetin Sağlıklı Bir Şekilde Hazırlanmasına Engel Olabilecek Gramaj Menüsü
Karar No : 2019/MK-196
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/483366 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dâhilyemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrasıhizmetleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Giresun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/483366 ihale kayıt numaralı “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.12.2018 tarihli ve 2018/UH.I-2009 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Nur Grup Yemek Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 15.03.2019 tarihli ve E:2018/2520, K:2019/780 sayılı kararında “…Davacının, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ara öğün için örnek menüye teknik şartnamede yer verilmemiş olduğu, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.2.6’ncı maddesi uyarınca diyet ara öğün için iki haftalık örnek menünün şartnameye ilave edilmesi gerektiğine yönelik 1. iddiasının incelenmesinden;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin ’’Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde ” 79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir” kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamasından, malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapılması gerektiği anlaşılmakta olup, şikayete konu ihaleye ait teknik şartnamede ara öğün için örnek menünün yer almadığı hususunda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf olmadığından ve bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan düzenlemesine ve 4734 sayılı Kanunda yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemin davacının 1. iddiasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Nitekim benzer uyuşmazlıkta verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/12/2015 tarih ve E:2015/3539, K:2015/4657 sayılı kararı da bu yöndedir.
Davacının, örnek menüde olup gramaj listesinde olmayan ve kullanılacak malzemeler açısından farklılıklar bulunan yemeklerin mevcut olduğu (normal kahvaltı nuga, diyet yemekte ezogelin çorba, tavuk suyu çorba, sebze çorba, zeytinyağlı taze fasulye, çocuk menüde mevsim salata, kuru fasulye), bunun yaklaşık maliyetin hazırlanması ve aşırı düşük teklif açıklamasında sorun oluşturacağı, Tebliğin 79.2.6’ncı maddesine aykırılık içerdiğine yönelik 2. iddiasının incelenmesinden;
Olayda, davaya konu ihaleye ait teknik şartnameye bakıldığında, normal kahvaltı örnek menüsünde yer alan nuganın gramaj listesinde olmadığı, teknik şartnamede de özelliklerine ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, diyet yemek örnek menüsünde yer alan ezogelin çorba, tavuk suyu çorba ve sebze çorbanın diyet menü gramaj listesinde yer almadığı, çocuk menüsünde mevsim salatanın ve kuru fasulyenin yer aldığı, her ne kadar menünün sonunda çocuk menüde bulunan tüm yiyeceklerin normal menüdekiler ile aynı miktarda olacağı düzenlemesi yer almakta ise de normal yemek gramaj listesinde mevsim salatanın değil karışık yaz salatasının yer aldığı, kuru fasulyenin ise normal yemek listesinde etli ve kıymalı kuru fasulye olarak ayrı ayrı yer aldığı ve gramaj miktarlarının da bu ayrıma göre belirlendiği, bu haliyle söz konusu hususların maliyetin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasına engel olabileceği, zira bu haliyle isteklilerin teklif maliyetlerini oluştururken her yemek menüsünü farklı ana çiğ girdiler ve gramajlar belirleyerek hazırlayabileceği, bu durumda da teklif fiyatlarının birbirinden çok farklı olabileceğinin açık olduğu görülmüş olup, bu durumun 4734 sayılı Kanunda yer alan saydamlık, rekabet eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemin davacının 2. iddiasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır…
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin davacının 1. ve 2. iddialarına ilişkin kısmının iptaline, bunlar haricinde kalan diğer iddialarına ilişkin kısımları bakımından davanın reddine,..” gerekçesiyle dava konusu işlemin davacının 1. ve 2. iddialarına ilişkin kısmının iptaline, bunlar haricinde kalan diğer iddialarına ilişkin kısımları bakımından davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1- Kamu İhale Kurulunun 05.12.2018 tarihli ve 2018/UH.I-2009 sayılı kararının 1 ve 2’nci iddialar ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. .
- Published in Genel, İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, YEMEK AŞIRI DÜŞÜK
Aşırı Düşük Teklif Açıklamalarında EPDK Tarafından İl Bazında Günlük Olarak Yayımlanan Akaryakıt Fiyatlarının Altında Fiyat Teklif Etmeme
Karar No : 2019/MK-189
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/534851 İhale Kayıt Numaralı “Narman Şehitler Barajı İkmali” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
DSİ 8.Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/534851 ihale kayıt numaralı “Narman Şehitler Barajı İkmali” ihalesine ilişkin olarak Smk Enerji Petrol İnşaat Turizm Lojistik San. Tic.A.Ş. – Caba İnşaat Enerji Turizm San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-91 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Msi Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi- Gökalp Proje Müşavirlik Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 09.05.2019 tarihli E:2019/403, K:2019/987 sayılı kararında “…2) Açıklama kapsamında esas alınan motorin fiyatının EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan ve ihale ilan/ davet ile ihale tarihi (ihale tarihi hariç) arasında geçerli olan akaryakıt fiyatlarının altında olduğu iddiasına ilişkin olarak;
İdarece açıklama istenilecek iş kalemlerinin detaylı analiz girdileri incelendiğinde; motorin (mazot) için birim miktarlarının kilogram olarak belirlendiği, isteklinin sunduğu açıklamalar incelendiğinde, 31.10.2017 tarihinde geçerli EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt birim fiyatının esas alındığı, sunulan belgede motorinin litre fiyatının 3,82 TL olduğu, motorinin litre fiyatının kilograma dönüştürülmesinde KDV hariç birim fiyat üzerinden hesaplama yapıldığı, söz konusu dönüşüm için 0,820 kg/lt ile 0,845 kg/It aralığının esas alındığı, hesaplama sonucunda (3,82/1,18/0,820-3,95 TL) ile (3,82/1,18/0.845=3,83 TL) sonucunun elde edildiği, isteklinin katsayılar ile yaptığı hesaplama sonucunda motorinin (mazot) litre fiyatı için asgari 3,83 ve azami 3,95 TL fiyat aralığına ulaştığı, ancak isteklinin (davacının) analizlerinde motorin (mazot) fiyatı için 3,46 TL’yi esas aldığı, söz konusu duruma İlişkin olarak açıklamasında hesaplama sonucunda elde ettiği birim fiyatların %90’ından aşağı olmamak üzere fiyatını oluşturduğu notuna yer verildiği görülmektedir.
…
Davacı iş ortaklığının (ihale üzerinde bırakılan isteklinin) açıklamasına esas aldığı düzenlemenin 06.02.2018 tarih ve 30324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’de yer alan ilgili düzenleme ile getirildiği, bahsi gecen Tebliğ’in 5’inci maddesinde ‘‘Aynı Tebliğin 45.1.13.14 numaralı maddesinde yer alan “EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının” ibaresinden sonra gelmek üzere “% 90’ının” ibaresi eklenmiştir.” düzenlemesi, ‘‘Başlamış olan ihaleler” başlıklı Geçici 11. maddesinde ise “(1) Bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 1 inci maddesi açısından, ihale tarihi 1/3/2018 den önce olan ihaleler, ihale tarihinde yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır. (2) Bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 4, 5 ve 7 nci maddeleri açısından ise bu maddelerin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır.” düzenlemesi yer almakta olup, Tebliğ’in 45.1.13.14’üncü maddesine eklenen “%90’ının” ibaresine ilişkin düzenlemenin başlamış olan ihaleler bakımından uygulanmayacağı, başlamış olan ihalelerin ihale ilanının yayımladığı tarihte yürürlükte bulunan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılacağı, dolayısıyla söz konusu uyuşmazlığın ihale ilan tarihi itibarıyla (30.10.2017) yürürlükte bulunan “45.1.13.14.İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir.” açıklamaları uyarınca sonuçlandırılması gerektiği, açıklama kapsamında esas alınan motorin fiyatının ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14’üncü maddesinde yer alan düzenlemeler gereğince EPDK il bazında günlük yayımlanan ve ihale ilan/davet ile ihale tarihi (ihale tarihi hariç) arasında geçerli olan akaryakıt fiyatlarının altında olduğu belirtilerek iptali talep edilen Kurul Kararı ile davacı iş ortaklığının açıklamalarının uygun olmadığı belirtilmiştir. Uyuşmazlığa konu İhalenin DSİ Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.11.2017 tarihinde gerçekleştirildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesine eklenen, “İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir.” şeklindeki düzenlemenin ise 25.01.2017 tarih ve 29959 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği; söz konusu Tebliğ hükmünün iptali istemiyle acılan davada Danıştay 13. Dairesi’nin 29.11.2017 tarih ve E:2017/464 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu maddeye ilişkin yapılan İtirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 05.07.2018 tarihli ve YD İtiraz No:2018/141 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, söz konusu tebliğ hükmünün Danıştay 13. Dairesi’nin 2017/464 esas sayılı ara kararı ile ihale tarihinden bir gün önce yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinden ve yürütmenin durdurulması kararına yapılan itirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca reddedilmiş olduğundan, uyuşmazlığa konu İhalenin gerçekleştirildiği tarihte, teklifleri aşırı düşük kabul edilen isteklilerin akaryakıt girdilerine ilişkin olarak yapacakları aşırı düşük teklif açıklamalarında EPDK tarafından il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında fiyat teklif etmeme gibi bir yükümlülüklerinin bulunmadığı, aşırı düşük sorgulamasının yapıldığı tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümleri kapsamında açıklama yapılabileceği açıktır.
06.02.2018 tarih ve 30324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin ‘‘Başlamış olan ihaleler” başlıklı Geçici 11. maddesinde, bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 1 inci maddesi açısından, ihale tarihi 1/3/2018’den önce olan ihaleler, ihale tarihinde yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır hükmü düzenlenmiş olsa da, Kamu İhale Tebliği’nin “İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir.” hükmünün yargı kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olduğundan, yürütmenin durdurulması kararları da, iptal kararları gibi sonuç doğuracağından, yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olan Tebliğin hükmünün, Anayasa’nın 138. maddesi ve 2577 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca uygulanması mümkün olmadığından Kurul kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-91 sayılı kararının 2.f iddiası kapsamında akaryakıt fiyatları ile ilgili yapılan değerlendirmenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
İtirazen Şikayet Başvurusunun Şekil Yönünden Reddi – Yatırılması Zorunlu Olan Başvuru Bedelini Yatırılmaması
Karar No : 2019/MK-192
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/305609 İhale Kayıt Numaralı “999 Kw Kurulu Gücünde Güneş Enerji Santrali Yapım” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karatay Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/305609 ihale kayıt numaralı “999 Kw Kurulu Gücünde Güneş Enerji Santrali Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Söyler itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.09.2018 tarihli ve 2018/UY.IV-1681 sayılı karar ile başvurunun birinci, üçüncü ve dördüncü iddiaları ehliyet yönünden; birinci, ikinci ve dördüncü iddiaları süre yönünden; tüm iddiaları ise şekil yönünden uygun bulunmayarak “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 04.12.2018 tarihli ve E:2018/2232, K:2018/2819 sayılı kararı ile davayı reddetmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.03.2019 tarihli E:2019/568, K:2019/942 sayılı kararında “Yukarıda aktarılan kanun hükümlerine göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, ihaleye teklif veren gerçek ve tüzel kişilerin istekli statüsünde bulunduğu ve ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır. Nitekim Dairemizin 08.12.2016, E:2016/4812, K:2016/4135 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu itibarla Mahkeme kararının davacının birinci, üçüncü ve dördüncü iddiaları bakımından başvuru ehliyeti olmadığı yönündeki tespitinde hukuki isabet bulunmamakla birlikte davacının 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelini yatırmadığı görüldüğünden, başvurunun şekil yönünden uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddi yolundaki dava konusu Kurul kararı ile davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek Mahkeme kararının farklı gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 19.09.2018 tarihli ve 2018/UY.IV-1681 sayılı kararının ehliyete ilişkin değerlendirmelerinin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
Kısmi Teklife Açık İhale – Teklif Verilmeyen Kısımlar Açısından İtirazen Şikayet Hakkı – Ehliyet
KARAR NO : 2017/MK-118
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/53690 İhale Kayıt Numaralı “8 Bölge Müdürlüğü, 12 Ay Ve 7 Ay Süreli Şoförlü Ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı” İhalesi
DSİ Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8. Bölge Müdürlüğü, 12 Ay ve 7 Ay Süreli Şoförlü ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gök-Er Taşımacılık Sın. Tic. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.04.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2016 tarih ve 25132 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.05.2016 tarihli ve 2016/UH.I-1259 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Gök-Er Taşımacılık Sın. Tic. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K:2016/2171 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiş, anılan karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Bu kez Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 24.11.2016 tarihli ve E:2016/4184, K:20163871 sayılı kararında, “Dava; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8. Bölge Müdürlüğü, 12 ay ve 7 ay süreli Şoförlü ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı İhalesi”ne ilişkin olarak davacı firmanın itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin davacının teklif verdiği 1. ve 4. kısımlarına dair itirazlar yönünden reddine, ihalenin davacının teklif vermediği 2. ve 3. kısımlarına ilişkin itirazlar yönünden ehliyet bakımından reddine ilişkin 11.05.2016 tarih ve 2016/UH.I-1259 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; başvuru sahibi tarafından 1. ve 4. kısma teklif verildiği, ihalenin 1. kısmının birinci ara toplamı 281.016,00-TL+109.284,00-TL =390.300,00-TL olması gerekirken ara toplama 309.300,00-TL yazılmak suretiyle aritmetik hata yapıldığı, bu durumda idarece ihalenin 1. kısmı için teklifin aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde yazılı genel toplam tutar ile birim fiyat teklif mektubundaki tutarın uyumlu olması gerektiği, başvuru sahibine ait birim fiyat teklif mektubunda yazılı tutarla, ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde yazılı toplam tutarın karşılaştırılamadığı, zira, cetvelde teklif verilen kısımlara ilişkin genel toplamın yazıldığı satır ve sütunun bulunmadığı, dolayısıyla idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu, .davacının ihalenin 2. ve 3. kısımlarına ilişkin itirazlarının ise, davacı tarafından bu kısımlara teklif verilmemiş olması sebebiyle “ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik”in 5. maddesi gereği şikâyet hakkı sadece isteklilere tanınmış olduğundan bu hususta şikâyet hakkının olmadığının sabit olduğu, ihale dokümanındaki düzenlemelerin Kanun ve Yönetmeliklere aykırı olduğu iddiasına ilişkin ise, İdari Şartnamenin şikâyete konu hükümlerinin ihaleye de yansıyan hükümler olduğu, şikâyete konu edilen durumun farkına varılmış olması gereken tarihin ilk ilan tarihi olan 02.03.2016 tarihi olduğu, ilk ilan yayımlandıktan sonraki 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 11.04.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunan davacının süresi içinde başvuru yapmadığı, ayrıca ilan ve ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının mevzuat hükümleri gereği’ ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği, oysa başvuru sahibi tarafından bu süre geçirilerek kesinleşen ihale kararının 01.04.2016 tarihinde EKAP üzerinden kendisine bildirimi üzerine 11.04.2016 tarihinde idareye şikâyet ve devamında itirazen şikâyet’ başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ihale dokümanındaki düzenlemelerin Kanun ve Yönetmeliklere aykırı olduğu iddiasına ilişkin bölümleri yönünden davanın reddine yönelik kısmının bozulmasını gerektirecek bir neden bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının; dava konusu işlemin davacının ihalenin 2. ve 3. kısımlarına ilişkin iddialarına dair bölümleri yönünden davanın reddine yönelik kısmına gelince;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde; “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ise; aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5. maddesinde ise;
“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari ‘işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aktarılan kurallara göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin yanında, doküman satın almak suretiyle ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu açıktır.
Bu durumda, ihale dokümanını satın alıp, anılan ihaleye kısmi teklif veren davacı şirketin teklif vermediği kısımlar yönünden de şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği kabul edilerek, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin davacı şirketin teklif vermediği 2. ve 3. kısımlarına yönelik bölümünün esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun bu bölümlerinin ehliyet yönünden reddinde hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair bölümü bakımından davanın reddine ilişkin kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K.2016/2171 sayılı kararının; dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin bölümü yönünden davanın reddine dair kısmının onanmasına, temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin bölümü bakımından davanın reddine dair kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin bu kısmının iptaline” denilmek suretiyle Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K.2016/2171 sayılı kararının kısmen kabul/kısmen reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1) Kamu İhale Kurulunun 11.05.2016 tarihli ve 2016/UH.I-1259 sayılı kararının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline,
2) Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin incelemeye konu ihalenin teklif vermediği 2 ve 3’üncü kısımlarına yönelik iddiaları için esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, İtirazen Şikayet, İTİRAZEN ŞİKAYET