İdare tarafından verilen ihalenin iptali kararı gerekçesinin kurul tarafından incelenmesinin gerektiği
Karar No : 2019/MK-139
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/434444 İhale Kayıt Numaralı “(Bursa – Karacabey) Ayrım – Orhaneli – Harmancık Yolu Km: 26+572 – 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) Ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/434444 ihale kayıt numaralı “Bursa-Karacabey Ayrımı-Orhaneli-Harmancık Yolu Km: 26+572 – 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 09.01.2019 tarihli ve 2019/UY.I-39 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Davacı YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 29.03.2019 tarihli E:2019/193, K:2019/687 sayılı kararı ile “Dava konusu olayda; davacı iş ortaklığının itirazen şikayete konu ettiği her bir iddiasının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davacı iş ortaklığının, ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın idarenin yetkili birimince tesis edilmediğinden bahisle yetki yönünden hukuka aykırı olduğuna dair birinci iddiasının, davalı idarece, 4734 sayılı Kanun’a atıfta bulunularak şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine idarece ihalenin iptaline ilişkin alınan kararların yalnızca iptal gerekçeleriyle sınırlı şekilde inceleneceğinden dava konusu ihalenin iptaline ilişkin kararın gerekçesine yönelik olmadığından bahisle esasının incelenemeyeceği belirtilerek görev yönünden reddedildiği görülmekle, anılan kararın 4734 sayılı Kanun 56. maddesi ve yerleşik idari yargı içtihatları ile birlikte değerlendirilmesi neticesinde; şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Kamu İhale Kurulunca iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği, bu inceleme yapılırken ihalenin iptaline dair işlemi tesis eden ve haliyle gerekçeyi oluşturan organın yetkili olup olmadığı hususunda yukarıda yer verilen mevzuat kapsamında Kurul tarafından inceleme yapılması gerektiği, ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın yetki yönünden değerlendirilemeyeceğine dair anılan Kanun maddesinde bir sınırlama getirilmediği gibi işlemin gerekçesinin hukuken geçerli sayılması noktasında, gerekçenin kararı veren merciin yetkisinde olup olmadığı hususundan bağımsız olarak değerlendirilmesine imkân bulunmadığı, kaldı ki idarenin irade beyanının dayanağının kanunlar tarafından belirlenmesi karşısında, bu irade beyanını kullananı işaret eden yetki hususunun bir işlemin hukuki denetimi sırasında işlemin gerekçesinden bağımsız olarak ele alınamamasının kanuni idare ilkesinin de gereği olduğu; öte yandan davalı idarece incelenmeyerek görev yönünden reddedilen bu iddianın itirazen şikâyet yoluna gidilmeden doğrudan idari yargı mercilerinde dava konusu edildiği varsayımında; idari yargı birimlerince, mezkur Kanun’un 56. maddesi gereği zorunlu başvuru yolları tüketilmediği gerekçesiyle merciine tevdii kararı verileceği noktasında duraksama olmadığından, Kamu İhale Kurulu tarafından söz konusu iddianın incelenemeyeceğinin kabulü halinde ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın yetkiye ilişkin iddia yönünden hukuki denetime kapanması sonucunun ortaya çıkacağı, bu durumun ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı açık olduğundan, Kamu İhale Kurulunca davacı iş ortaklığının bu iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken esası hakkında karar verilmeyerek görev yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
…
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 09.01.2019 tarihli ve 2019/UY.I-39 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,
3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin birinci iddiasının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İDARE MAHKEMESİ, İdare Mahkemesi, İDARE MAHKEMESİ KARARI, İdare Mahkemesi Kararı, İHALENİN İPTALİ, İhalenin İptali, İTİRAZEN ŞİKAYET, İtirazen Şikayet, KİK KARARI, Kİk Kararı, kik kararı, KİK KARARLARI
Hizmet İhalesi – İtirazen Şikayet – Şikayet Ehliyeti
Karar No : 2019/MK-138
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/649934 İhale Kayıt Numaralı “2019 Yılı İçin Gaziemir Belediyesi Sınırları İçerisinde Yaşayan Vatandaşlara; Yenidoğan Bakımı, Evde Bakım Hizmetleri, Hasta Nakil Ambulansı, Ölü Muayenesi, Cenaze Nakli Ve Sosyal Alarm Hizmeti İle Halk Sağlığı Hizmetlerinin Sunulması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Gaziemir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/649934 İhale Kayıt Numaralı “2019 Yılı İçin Gaziemir Belediyesi Sınırları İçerisinde Yaşayan Vatandaşlara; Yenidoğan Bakımı, Evde Bakım Hizmetleri, Hasta Nakil Ambulansı, Ölü Muayenesi, Cenaze Nakli ve Sosyal Alarm Hizmeti İle Halk Sağlığı Hizmetlerinin Sunulması” ihalesine ilişkin olarak Çiğli Özel Sağlık Tesisleri Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.01.2019 tarih ve 2019/UH.I-86 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Çiğli Özel Sağlık Tesisleri Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 29.03.2019 tarih ve E:2019/549, K:2019/804 sayılı kararı ile “…Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin 2. iddiasının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
…
Bu durumda; dava konusu ihaleye teklif sunmamakla birlikte ihale dokümanını satın alan ve ihale konusu alanda faaliyette bulunan davacının istekli olabilecekler arasında olduğu, doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan davacının ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia ederek ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakkının bulunduğu dikkate alındığında, başvurunun anılan bölümünün esasının incelenmesi gerekirken, söz konusu iddialarının ehliyet yönünden reddine karar verilmesi yolundaki Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Öte yandan, bakılan ihalenin, daha önce aynı idarece 29.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle iptal edilen ihalenin devamı olarak yapıldığı, yaklaşık maliyetin 2.174.484,81 TL olarak belirlendiği, ihaleye davet edilen 3 istekliden ATM Destek Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teşekkür mektubu sunulduğu, GSM Med. Sos. Sağ. Hiz. Ltd. Şti.nin yeterlik kriterlerin de yer alan belge eksikliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif olan Marmara Ambülans Sağ Tem. ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin üzerine 2.138.972,00 TL bedelle bırakıldığı, adı geçen isteklinin ihaleyi çok cüz’i bir tenzilatla aldığı, diğer taraftan ise ihale konusu İşin istekli olabilecek firmalar yönünden özellik gerektiren bir iş olmadığı gibi, bu işi yapma yeterliliğine sahip başka firmaların da bulunabileceği dikkate alındığında, ihalede rekabetin oluşup oluşmadığı yönünden Kurulca bir değerlendirme yapılmasının gerektiği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kurul kararının, davacının ikinci iddiasının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline, Kurul kararının birinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddialara ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine…” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Kamu İhale Kurulu’nun 16.01.2019 tarih ve 2019/UH.I-86 sayılı kararının ikinci iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ikinci iddiasının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İtirazen Şikayet, İTİRAZEN ŞİKAYET, KİK KARARI, kik kararı, Kİk Kararı, KİK KARARLARI, Şikayet
Değerlendirme Dışı Bırakılma – Asfalt Finişerin Kapasitesinin Tevsiki
Karar No : 2019/MK-137
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/601693 İhale Kayıt Numaralı “Kırşehir-Kesikköprü-Ortaköy 3Bl Hd Devlet Yolu Km:0+000-39+817,97 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üstyapı (Bsk) Yapılması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/601693 ihale kayıt numaralı “Kırşehir-Kesikköprü-Ortaköy 3Bl Hd Devlet Yolu Km:0+000-39+817,97 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Bsk) Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Özdemir İnşaat Turizm Enerji San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.04.2018 tarihli ve 2018/UY.II-853 sayılı karar ile “…Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından asfalt finişerinin kendi malı olduğuna ilişkin olarak teklifi kapsamında iş makinası tescil belgesi sunulduğu, İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde açıkça kendi malı şartı aranan asfalt finişeri için 300 ton/saat kapasite talep edildiği, sunulan tescil belgesinde İdari Şartname’nin ilgili maddesi gereğince istenilen kapasite bilgisine rastlanılmadığı, dolayısıyla yeterlik kriterinin sağlanamadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
…Kızılırmak İnşaat Tic. ve San. A.Ş.…tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerekmekte ise de, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler değişmediğinden, bahse konu aykırılıkların ihale sonucuna etkili olmadığı anlaşılmış olup, bu hususta düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır…4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 17.01.2019 tarihli E:2018/1069, K:2019/51 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden, Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kırşehir-Kesikköprü-Ortaköy 3BI Hd Devlet Yolu Km:0+000-39+817,97 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Bsk) Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Özdemir inşaat Turizm Enerji San. ve Tic. A.Ş.’nin 16.02.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.02.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.03.2018 tarih ve 15821 sayı dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 26.04.2018 tarih ve 2018/UY.II-853 sayılı kararında, “Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından asfalt finişerinin kendi malı olduğuna ilişkin olarak teklifi kapsamında iş makinası tescil belgesi sunulduğu, İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde açıkça kendi malı şartı aranan asfalt finişeri için 300 ton/saat kapasite talep edildiği, sunulan tescil belgesinde İdari Şartname’nin ilgili maddesi gereğince istenilen kapasite bilgisine rastlanılmadığı, dolayısıyla yeterlik kriterinin sağlanamadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerekmekte ise de, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler değişmediğinden, bahse konu aykırılıkların ihale sonucuna etkili olmadığı anlaşıldığından, bu hususta düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığına karar verilmesi üzerine söz konusu Kurul kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda; Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından, asfalt finişerinin kendi malı olduğuna ilişkin iş makinası tescil belgesi ve faturası teklif dosyası kapsamında sunulduğu, İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde açıkça kendi malı şartı aranan asfalt finişeri için 300Ton/Saat kapasite talep edildiği, sunulan tescil belgesinde İdari Şartname’nin ilgili maddesi gereğince istenilen kapasite bilgisine rastlanılmadığı, dolayısıyla yeterlik kriterinin sağlanamadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmış ise de idari şartnamenin 46. maddesinde geçerlilik tarihi uygun kapasite raporlu olarak isteklilerin teklif dosyalarında sunulması zorunlu araçlar arasında asfalt finişerine yer verilmediği, ayrıca davacının asfalt finişerinin kapasitesinin 1100Ton/Saat olduğu görülmektedir.
Bu durumda, ihale komisyonunun kesinleşen ihale kararında, asfalt finişerin kapasitesinin yetersiz olduğuna dair bir tespitte bulunulmadığı, idari şartnamenin yukarıda aktarılan 7.5.5 maddesi ve 46. maddeleri uyarınca; iş makinaları için noter onaylı ruhsat veya iş makinası tescil belgelerinin ve faturaların teklif dosyaları ile birlikte sunulmasının istenildiği, İdari şartnamenin 46. maddesinin yukarıda aktarılan hükümleri gereği ise; kendi malı olma koşulu getirilen iş makinelerinden asfalt plenti ve mekanik stabilizasyon plenti için kapasitelerini gösterir yetkili mercilerden alınan belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiği, diğer iş makinelerinin kapasitelerini gösterir belgelerin teklif dosyasında sunulmasına ilişkin olarak idari şartnamede bir hüküm bulunmadığı anlaşıldığından, Kamu İhale Kurulu kararıyla asfalt finişerin kapasitesinin tevsik edilmediğinden bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin dava konusu Kurul kararının davacıya ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulu’nun 26.04.2018 tarihli ve 2018/UY.II-853 sayılı kararının Kızılırmak İnşaat Tic. ve San. A. Ş. ile ilgili kısmının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMA, KİK KARARI, Kİk Kararı, kik kararı, KİK KARARLARI
İtirazen Şikâyet Başvurusunda Bulunabilmek İçin Geçerli Bir Şikâyet Başvurusunun Varlığı Gerekmektedir
Karar No : 2019/MK-136
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/33453 İhale Kayıt Numaralı “Belediyemiz Fen İşleri Müdürlüğünün Çalışmalarında Kullanılmak Üzere Taşıt (Kamyon) İş Makinaları Kiralama” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Süleymanpaşa Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/33453 ihale kayıt numaralı “Belediyemiz Fen İşleri Müdürlüğünün Çalışmalarında Kullanılmak Üzere Taşıt (Kamyon) İş Makinaları Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Temsan Hafriyat Nakliyat İnşaat Madencilik Turizm Çevre Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.04.2018 tarihli ve 2018/UH.II-809 sayılı karar ile “Anılan tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulunun idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılması olduğu, başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda, şirket adına şikayet başvurusunda bulunan kişinin imza sirkülerinin aslının ya da yetkili mercilerce onaylı örneğinin sunulmadığı, başvuru sahibinin teklif zarfında da şikâyet başvurusunda bulunan kişinin imza sirkülerinin sunulmadığı anlaşıldığından başvurunun idare tarafından şekil yönünden reddedilmesinde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup iddia konusu hususlar incelenmeksizin başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle… Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Temsan Hafriyat Nakliyat İnşaat Madencilik Turizm Çevre Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından 05.10.2018 tarih ve K:2018/1810 sayı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine bu kararın uygulanmasını teminen Kurul tarafından 28.11.2018 tarih ve 2018/MK-391 sayılı kararın alındığı ve “1- Kamu İhale Kurulunun 17.04.2018 tarihli ve 2018/UH.II-809 sayılı kararının iptaline, 2- Başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kurulunun 28.11.2018 tarih ve 2018/MK-391 sayılı kararına istinaden yapılan inceleme neticesinde Kurul tarafından 13.03.2019 tarih ve 2019/UH.II-381 sayılı karar ile “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.01.2019 tarihli E:2018/3916, K: 2019/136 sayılı kararında “İhale sürecinde gerçekleştirilen hukuka aykırı işlem veya eylemler neticesinde zarar gördüğü iddiasında olanlar tarafından dava açılmadan önce zorunlu idari başvuru yollan olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, isteklilerin ve istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusu yapmaları, bu başvuru üzerine alınan karara karşı da Kamu ihale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu yapılması suretiyle zorunlu İdari başvuru yollarının tüketileceği anlaşılmaktadır. Kamu ihale Kurumu ise, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından incelemektedir. Diğer bir ifadeyle, şikayet başvurularının sonucu, itirazen şikâyet başvurularının konusunu oluşturmaktadır. Böylelikle itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için geçerli bir şikâyet başvurusunun varlığı gerekmektedir.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından ihaleyi yapan şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak şikâyet dilekçesini imzalayan şirket yönetim kurulu başkanı Mesude Kosova’ya ait imza sirkülerinin aslının veya onaylı suretinin sunulmadığı gibi, söz konusu belgenin ihale teklif zarfında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, imza sirkülerinin aslının veya onaylı örneğinin başvuru aşamasında veya ihale teklif zarfında sunulmamış olduğu dikkate alındığında, geçerli bir şikâyet başvurusu yapıldığından söz edilemeyeceği açık olup, şikâyet başvurusunun idare tarafından şekil yönünden reddedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptali yolundaki temyize konu idare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır,” gerekçesiyle “…2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 2. idare Mahkemesinin 05/10/2018 tarih ve E:2018/1096, K2018/1810 sayılı kararının BOZULMASINA,
3.DAVANIN REDDİNE,..” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Kamu İhale Kurulunun 28.11.2018 tarih ve 2018/MK-391 sayılı kararının iptaline,
Kamu İhale Kurulunun 13.03.2019 tarih ve 2019/UH.II-381 sayılı kararının iptaline,
3- Kamu İhale Kurulunun 17.04.2018 tarihli ve 2018/UH.II-809 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in DANIŞTAY KARARI, DANIŞTAY KARARLARI, İTİRAZEN ŞİKAYET, İtirazen Şikayet, KİK KARARI, Kİk Kararı, kik kararı, Şikayet
Benzer İş Tanımının Rekabetin Arttırılması Geniş Bir Alanı Kapsayacak Şekilde Yorumlanması Gerektiği
Karar No : 2019/MK-134
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/464943 İhale Kayıt Numaralı “Gıda Ve Temizlik Malzemesi Dağıtımı Organizasyonu Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2018/464943 ihale kayıt numaralı “Gıda ve Temizlik Malzemesi Dağıtımı Organizasyonu Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, İkizler 2 Grup Lojistik Yurt İçi ve Uluslararası Nakliye Depolama Hizmetleri İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.01.2019 tarihli ve 2019/UH.II-82 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı İkizler 2 Grup Lojistik Yurt İçi ve Uluslararası Nakliye Depolama Hizmetleri İç ve Dış Ticaret A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 27.02.2019 tarihli E:2019/186, K:2019/336 sayılı kararında “ …Davalı idarece, itirazen şikayet başvurusu üzerine, 28.12.2018 tarihli yazıyla davacının mesleki ve teknik yeterliğin tevsiki kapsamında sunduğu Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü (TİGEM) tarafından düzenlenen 1.240.357,00 TL tutarlı 22.05.2017 tarih ve 3495-H-İST-20-1 numaralı iş deneyim belgesinin adı geçen idare tarafından düzenlenip düzenlenmediğinin, geçerliliğini muhafaza edip etmediğinin sorulduğu, cevaben Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nün 07.01.2019 tarih ve 949 sayılı yazıda iş deneyim belgesinin taraflarından düzenlendiği ve geçerliliğini devam ettirdiğinin belirtildiği, davalı idarece 31.12.2018 tarihli yazı ile söz konusu iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenip düzenlenmediğinin ve geçerliliğinin devam edip etmediğinin sorulması üzerine, Elektronik İhale Daire Başkanlığı tarafından verilen 04.01.2019 tarih ve 421 sayılı cevapta söz konusu iş deneyim belgesinin 22.05.2017 tarihinde saat 14.00’te EKAP’a kaydedildiği ve 22.10.2018 tarihinde saat 11.34’te belgeyi düzenleyen idare tarafından EKAP’tan silindiğinin belirtildiği görüldüğünden, davalı idarece gerekli araştırma neticesinde, mesleki ve teknik yeterliğin tevsiki kapsamında sunulan bahse konu iş deneyim belgesini düzenleyen Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğünce belgenin geçerli ve taraflarınca düzenlenmiş olduğunun teyidi karşısında, davacının iş deneyim belgesinin EKAP’tan silinmesi işleminde herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, söz konusu belgenin mevcut haliyle kabul edilmesi gerektiği, sonucuna varıldığından, “iş deneyim belgesine ilişkin olarak ihaleyi yapan idarece belgeyi düzenleyen TİGEM ile yazışma yapılarak neden silindiğinin açıklığa kavuşturulması gerektiği” gerekçesi hukuka uygun görülmemiştir” ve “ …söz konusu iş deneyim belgesin konu işin adının “Canlı Hayvan Nakliyesi”, tanımının “Genç Çiftçi Projesi” kapsamında canlı hayvanların (sığır) Türkgeldi Tarım İşletmesi Müdürlüğünden muhtelif il ve ilçe Gıda Tarım Müdürlüklerine nakliyesi hizmet alım işi” olduğu, bu çerçevede yapılan işin canlı hayvanların İl ve İlçe Tarım Müdürlüklerine dağıtım işi olduğu, dava konusu ihalenin “Gıda ve Temizlik Malzemesi Dağıtımı Organizasyonu Hizmet Alımı” işi olduğu, iş kapsamında 12 ay süre ile toplam 300.000 takım olmak üzere gıda ve temizlik malzemesi dağıtımı yapılacağı, dağıtımı yapılacak malzemenin niteliği itibarı ile daha özel bir nakliye usulü gerektirmediği, kaldı ki sunulan iş deneyim belgesine konu işin de sonuçta gıda içeriği olan canlı hayvan nakliyesi işi olduğu ve niteliği itibariyle daha özellikli bir nakliye ve dağıtım işi olduğu, İhale Dosyası eki “Gıda ve Temizlik Malzemesi Dağıtımı Organizasyonu Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartname’nin 13.1 maddesinde belirtilen ekip ekipman ve personel ile yapıldığı, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesi gereği Kurumca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değerin tesptinde kullanılcak (R) katsayılarının tespitinde katsayıların belirlenmesine ilişkin olarak ihale konusu gıda ve temizlik malzemesi dağıtımı ve canlı hayvan nakli için farklı bir katsayının belirlenmediği, bu durumda ihale dokümanında yer verilen benzer iş tanımının rekabetin arttırılması ve idari şartname 7.6’nın “B” ve “C” bentlerinde belirtildiği gibi geniş bir alanı kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiği, buna göre de başvuru sahibi tarafından iş deneyim yeterlik kriterinin karşılanması kapsamında sunulmuş olan canlı hayvan nakliyesi ve dağıtımı işine ilişkin 22.05.2017 tarih ve 3495-H*-İST-20-1 sayılı iş deneyim belgesinin ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olduğu…” gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 16.01.2019 tarihli ve 2019/UH.II-82 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in BENZER İŞ, İtirazen Şikayet, İTİRAZEN ŞİKAYET, KİK KARARI, Kİk Kararı, kik kararı, KİK KARARLARI
Teknik Şartnamede Belirtilen Kemikli Et İçerisinde Et ve Kemik Miktarlarının Verilmemiş Olması
Karar No : 2019/MK-133
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/486722 İhale Kayıt Numaralı “2019 Yılı Bursa İl Sağlık Müdürlüğü Ve Bağlı Sağlık Tesisleri Malzemeli Yemek Pişirme, Hastaneye Taşıma, Dağıtım Ve Sonrası Hizmetlerine İlişkin Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/486722 ihale kayıt numaralı “2019 Yılı Bursa İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri Malzemeli Yemek Pişirme, Hastaneye Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerine İlişkin Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Begüm Referans Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.12.2018 tarihli ve 2018/UH.II-2080 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Begüm Ref. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 23. İdare Mahkemesinin 28.02.2019 tarihli E:2019/78, K:2019/366 sayılı kararında “Davacı şirketin ihale dokümanına yönelik 12. iddiası incelendiğinde, ihaleye ilişkin Teknik Şartname’de yemek gramajlarının 16.03.1983 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Tedavi Hizmetleri İşletme Yönetmeliği’nde belirtilen gramajlara uygun olarak hesaplanacağının kurala bağlandığı, anılan Yönetmelik hükmüne göre kişi başına günlük azami 200 gr kemikli et verilmesi gerektiği, ancak idarece anılan Yönetmelik hükmüne aykırı şekilde 200 gr.lık miktarın öğlen yemeği için ayrı akşam yemeği için ayrı verileceğinin ifade edilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğinin ekinde yer alan 1 nolu tabloda Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde “Et-Kemikli” cins besinin günlük verilecek azami miktarının 200 gr olması kurala bağlanmıştır.
İhaledeki Teknik Şartnameler incelendiğinde, aylık yemek listelerinin hastane sorumlu diyet uzmanları tarafından hazırlanmasının ve yemek ifa kontrol komisyonunca onaylanmasının öngörüldüğü, yemeklerde kullanılacak et miktarının, kemiksiz ve çiğ olarak belirtildiği, et yemeklerinde kullanılacak çiğ-kemiksiz et miktarının 135 gr, etli kuru baklagil ve etli sebze yemeklerinde kullanılacak çiğ-kemiksiz et miktarının ise 65 gr olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Teknik Şartnamede yer alan “Normal Yemek Menü Örneği” ne bakıldığında, bir gün içinde verilecek öğle ve akşam yemeklerinin bir et yemeği ile etli kuru baklagil veya etli sebze yemeğinden oluştuğu, böylece her gün kullanılacak kemiksiz et miktarının 135+65=200 gr olması gerektiğinin şart koşulduğu görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, yemek gramajlarının Tedavi Hizmetleri İşletme Yönetmeliğinde belirtilen gramajlara uygun olarak hesaplanacağının kurala bağlanmasına karşın, bir gün için kullanılması gereken kemiksiz et miktarının Teknik Şartnamede 200 gr olarak belirlenmesinin, ihalede teklif verecek istekliler açısından et miktarının kemikli mi yoksa kemiksiz mi olacağı hususunda tereddüt yaratabileceği, kemikli ve kemiksiz et fiyatları arasındaki fiyat farkı da gözetildiğinde bu hususun ihalede rekabeti engelleyici bir unsur teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, her ne kadar davalı idare tarafından “ihale dokümanı kapsamında verilen örnek menü listesi incelendiğinde, öğlen ve akşam yemeklerinin mevzuat tarafından izin verilen günlük azami 200 gr. et kullanılabileceği düzenlemesi dikkate alınarak belirlendiği idarenin mevzuatta izin verilen azami günlük miktarı aşmadığı” gerekçesiyle davacının bu hususa ilişkin itirazen şikayet başvurusu reddedilmiş ise de, Tedavi Hizmetleri işletme Yönetmeliği’nde günlük verilecek azami 200 gr etin kemikli olarak belirlendiği, ihalede ise günlük verilecek 200 gr etin kemiksiz olarak öngörüldüğü anlaşıldığından, Teknik Şartnamenin itirazen şikayete konu bu kısmının bahsi geçen Yönetmelik ile belirlenen teknik standartlara uygun olmadığı, mevzuatta izin verilen azami günlük miktarının aşıldığı görülmektedir.
Bu durumda, davacının 12. iddiası bakımından itirazen şikayet başvurusunun kabul edilmesi gerekirken reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin davacının 12. iddiası bakımından itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline, diğer iddialarının reddine ilişkin kısım bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 20.12.2018 tarihli ve 2018/UH.II-2080 sayılı kararının 12. iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in KİK KARARI, kik kararı, Kİk Kararı, KİK KARARLARI, YEMEK AŞIRI DÜŞÜK
İhale Dokümanını Şikayet – Değerlendirme Dışı Bırakılma – Ön Yeterlik Aşamasında Talep Edilen Yeterlik Kriterleri
Karar No : 2019/MK-130
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/187157 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 11 Bölge Müdürlüğüne Bağlı 111 (Van) Ve 115 (Erciş) Şube Şefliklerinde Rutin Bakım Onarım Kar Ve Buzla Mücadele Çalışmalarının Yapılması Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/187157 ihale kayıt numaralı “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğüne Bağlı 111. (Van) ve 115. (Erciş) Şube Şefliklerinde Rutin Bakım Onarım Kar ve Buzla Mücadele Çalışmalarının Yapılması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Öz Demireller Harf. Nakliyat Tic. ve San. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1518 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Line Group İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 25.10.2018 tarih ve E:2018/1888, K:2018/1943 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan 05.12.2018 tarihli ve 2018/MK-395 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 14.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1518 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının temyizen incelenmesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 18.02.2019 tarih ve E:2018/3979, K:2019/436 sayılı kararda “4734 sayılı Kanun’un 55. maddesine 5812 sayılı Kanunla getirilen değişikliğin gerekçesinde, “Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanındaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlâli doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulmayacağı öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan kuralların ve 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesinin gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu haliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunamayacakları, istekliler tarafından verilen tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan “7.5.5. Kendi malı istenen makineler;
1 adet Kamyon (2011 Model ve Üzeri) (En Az 210 Hp Gücünde, En Az 210 Hp Gücünde 6×4 Ön Kar Bıçağı-Tuz Serpici ve Ekipmanı Monteli)
İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterine yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” maddesi ile isteklilerin kendi malı olarak istenilen araçlardan olan kamyonun teknik özeliklerinin İdari Şartname’de düzenlendiği ve bu araçların “ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipmanı montajlı” araçlar olmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Kara yolları ve trafik mevzuatı hükümleri uyarınca, araçlar üzerine ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipmanların monte edilmesine ilişkin işlemin tadilat niteliğinde olduğu, araçlar üzerindeki her türlü tadilatın işleten sıfatıyla araç sahibi tarafından otuz gün içerisinde tescili yapan kuruluşa bildirilmesinin zorunlu olduğu, herhangi bir hukukî engel olmadan araçların her an ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipman monteli hâlde kullanılabilmesi için tescil belgelerinde tadilat işlemlerinin yapıldığına ilişkin bilginin yer alması gerektiği, idarenin ihale dokümanında teknik kriterleri belirleme açısından takdir yetkisinin bulunduğu, bu bağlamda araçların teknik özelliklerinin belgelendirilmesine ilişkin İdari Şartname’de getirilen kuralın tescil için öngörülen yasal süreyi sınırlayıcı nitelikte olduğundan bahsedilemeyeceği, İdari Şartname’de yer alan düzenlemeye karşı başvuruda bulunulmayarak kuralın kesinleştiği, istekliler tarafından teklif kapsamında Şartname’de istenilen belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için Kanun’da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlal edeceği açıktır.
Davacı şirket tarafından ihaleye verilen teklif kapsamında, kendi malı olması istenilen araçlar için ilgili meslek mensubu tarafından demirbaş amortisman defteri esas alınarak düzenlendiği beyan edilen demirbaş tespit raporu ile meslek mensubu onaylı araç ruhsatlarının ve tuz serpici ile kar küreme bıçağının satın alındığına ilişkin faturaların sunulduğu, kamyona ait tescil belgesinde anılan ekipmanların montajlı olduğuna ilişkin bilginin yer almadığı, ekipmanların araca ihale tarihi itibarıyla monteli bulunmadığının dava dilekçesinde de açıkça beyan edildiği anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesinin gerektiği yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek Ankara 15. İdare Mahkemesinin 25.10.2018 tarih ve E:2018/1888, K:2018/1943 sayılı kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 05.12.2018 tarih ve 2018/MK-395 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 14.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1518 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
İhale Dokümanını Satın Alıp, İhaleye Teklif Veren Davacı Şirketin İstekli Statüsünü Kazandığı ve İhale Sürecine İlişkin Şikayet Hakkının Bulunduğu
Karar No : 2019/MK-128
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/543555 İhale Kayıt Numaralı “Gülhane Teknik Hizmetler 6 Kısım Yıllık Bakım Ve Arıza Onarım Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan 2018/543555 ihale kayıt numaralı “Gülhane Teknik Hizmetler 6 Kısım Yıllık Bakım ve Arıza Onarım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İda Klima Isıtma Soğutma Mühendislik Otomasyon Taahhüt Danışmanlık Enerji İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.01.2019 tarihli ve 2019/UH.IV-61 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 22.03.2019 tarihli E:2019/352, K:2019/651 sayılı kararında “Dava dosyasının incelenmesinden; Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 06/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gülhane Teknik Hizmetler 6 Kısım Yıllık Bakım ve Arıza Onarım Hizmet Alımı” ihalesinin 4.kısmına ilişkin davacının teklifi de dahil olmak üzere toplam iki teklifin sunulduğu, dava dışı Ekip Sıhhî Isıtma Soğ. Klima Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin bu İstekli üzerinde bırakıldığı ve davacının teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle değerlendirmeye alınmadığı bu nedenle de ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif belirlenmediği, bunun üzerine davacı tarafından öncelikle 07/01/2019 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu bunun reddi üzerine 11/01/2019 tarihinde davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvuruya ait dilekçede özetle; “İdareye yapılan şikayet başvurusunun süresinde olduğu, ihale kararında imzası bulunan bir şahsın ihale oturumuna katılmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğu” iddialarında bulunduğu, başvurunun, davacının korunmaya gereken bir hakkı ve menfaati olmadığından bahisle davaya konu Kamu İhale Kurulu’nun 16/01/2019 tarih ve 2019/UH.IV-61 sayılı kararı ile başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, istekli olabilecek konumda bulunanların ancak ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara ilişkin iddialar dayanak gösterilerek itirazen şikâyet başvurusuna gidebilecekleri; istekli konumunda bulunanların ise istekli olabilecek kişilerin ileri sürebilecekleri iddialara ek olarak yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında da itirazen şikâyete gidebilecekleri sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda; ihale dokümanını satın alıp, ihaleye teklif veren davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun’un aktarılan hükümleri uyarınca istekli statüsünü kazandığı açık olduğundan, dava konusu ihalenin üzerinde kalma ihtimali olup olmadığına bakılmaksızın ihale sürecindeki işlemlere yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği kabul edilerek davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen iddialarının esasının incelenmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Nitekim benzer nitelikteki bir uyuşmazlıktaki yerel Mahkeme kararının onanmasına ilişkin Danıştay 13. Dairesi’nin 07/06/2017 tarih ve E:2017/615, K:2017/1857 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 16.01.2019 tarihli ve 2019/UH.IV-61 sayılı kararının iptaline
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Kamu İhale Kurulu’nun, Başvuru Sahibinin İtirazen Şikâyet Başvurusundaki İddialarını, Bu İddiaların Şikâyet Aşamasında Öne Sürülüp Sürülmediğine Bakılmaksızın İncelemesi Gerektiği
Karar No : 2019/MK-127
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/495930 İhale Kayıt Numaralı “Söylemez Barajı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2017/495930 ihale kayıt numaralı “Söylemez Barajı” ihalesine ilişkin olarak Bergiz İnşaat A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.03.2018 tarihli ve 2018/UY.I-685 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Bergiz İnşaat A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 18.07.2018 tarihli E: 2018/803, K: 2018/1648 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bahse konu Ankara 11. İdare Mahkemesi kararının uygulanmasını teminen alınan 26.09.2018 tarihli ve 2018/MK-346 sayılı Kurul kararı ile “Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin “ICC Grup İnş. Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesine konu işin tamamının alt yüklenici tarafından yapıldığı” yönündeki iddiasının yeniden incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Bunun üzerine başvuru sahibinin iddiasının esasının yeniden incelenmesi neticesinde alınan 01.11.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1917 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Ankara 11. İdare Mahkemesinin kararının temyiz incelemesi sonucunda verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.11.2018 tarihli E:2018/3575, K:2018/3322 sayılı kararında “Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik 3. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddiası bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline ilişkin kısmına gelince;
Uyuşmazlık konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla özel ortak ICC Grup İnş. Tic. Ltd. Şti.’ye ait “Gazipaşa II. Merhale Projesi Gökçeler Barajı İnşaatı” işine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, dava konusu Kurul kararında söz konusu iş bitirme belgesine ilişkin, esas işin sözleşme tarihinin 28/03/2011, esas işin toplam sözleşme bedelinin 31.595.831,58 TL, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme tarihinin 16/05/2011, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme bedelinin 27.239.747,64 TL, belge tutarının 27.239.747,64 TL olduğu tespitinin yapıldığı, ihaleyi yapan idare tarafından iş deneyim belgesini düzenleyen DSİ 13. Bölge Müdürlüğü’nden belge tutarının ünitelere göre dağılımının istendiği, gelen cevabi yazı ekinde belge tutarının ünitelere göre dağılımını gösteren kabulü yapılmış imalatlara ait tabloya dava konusu Kurul kararında yer verildiğinin görüldüğü, bu durumda davalı İdare tarafından iş bitirme belgesine ilişkin gerekli araştırmaların yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararıın bu kısmında hukuka aykırılık, işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının bu kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 2. iddiasına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda yer almayan iddiasının itirazen şikâyet başvurusunda incelenemeyeceğine yönelik kısmı incelendiğinde;
Uyuşmazlıkta, davacının idareye vermiş olduğu 19/02/2018 tarihli şikâyet dilekçesinde yer almamakla birlikte, Kurum’a yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunda, özetle, ihale üzerine bırakılan istekli ve itirazda bulunan diğer isteklilerin tekliflerinde mevzuat gereği zorunlu olan tüzel kişi ortaklarının ve temsilcilerinin ortaklık hisse oranlarının, T.C. kimlik numaralarının sunulmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesine aykırılık teşkil ettiği ve teklif dosyasını imzalayan kişilerin vekâletlerinin uygun olmadığı, tekliflerinin ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki iddialara yer verdiği görülmektedir.
4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılmayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesi gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacının söz konusu iddiasının da esastan değerlendirilmesi gerekirken, şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, dosyanın reddine yönelik Mahkeme karannın bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle temyiz isteminin kısmen kabulüne/kısmen reddine karar verilmiştir.
…
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 26.09.2018 tarihli ve 2018/MK-346 sayılı kararının iptaline,
2- 26.09.2018 tarihli ve 2018/MK-346 sayılı Kurul kararı gereği yapılan inceleme sonucu alınan 01.11.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1917 sayılı Kurul kararının iptaline,
3- 28.03.2018 tarihli ve 2018/UY.I-685 sayılı Kurul kararının 2’nci iddia ile ilgili kısmın iptaline
4- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Personel Çalıştırılmasına Dayalı Olmayan Hizmet Alımı İhale – Sınır Değer –R Katsayısının Belirlenmesi – Değerlendirme Dışı Bırakılma
Karar No : 2019/UH.I-463
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/107071 İhale Kayıt Numaralı “Simav Orman İşletme Müdürlüğüne Bağlı İşletme Şefliklerinde Mesah İşçiliği” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Simav Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 18.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Simav Orman İşletme Müdürlüğüne Bağlı İşletme Şefliklerinde Mesah İşçiliği” ihalesine ilişkin olarak Merisa Orman. Çev. Danış. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.03.2019 tarih ve 13139 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/325 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesinde “Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.4’üncü maddesinde yer alan açıklamaya yer verilerek ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olarak kabul edildiği ve tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı, bu nedenle sınır değerin katılımcıların teklifleri ve idarenin belirlediği yaklaşık maliyet toplam aritmetik ortalamasının KİK’in diğer hizmet ihalelerinde belirlemiş olduğu 0,80 R katsayısı çarpımı ile belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Simav Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 18.03.2019 tarihinde gerçekleştirilen “Simav Orman İşletme Müdürlüğüne Bağlı İşletme Şefliklerinde Mesah İşçiliği” işine ilişkin ihaleye 2 isteklinin katıldığı, 18.03.2019 onay tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibi Merisa Orman. Çev. Danış. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin sınır değerin altında bulunması sebebiyle İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye istinaden teklifinin reddedildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Akın Çevik’in belirlendiği görülmüştür.
…
Maddede düzenlenen formül incelendiğinde R katsayısının, yaklaşık maliyet ve teklifler veri kabul edildiğinde, sınır değerin bu verilerin aritmetik ortalamasından sapmayı ifade ettiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin sağlıklı uygulanmasını sağlamak üzere, kamu alımları istatistikleri kullanılarak geçmiş yıllarda gerçekleşen personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarındaki yaklaşık maliyet, ihaleye sunulan fiyat teklifleri ve sözleşme bedelleri kullanılarak aşağıdaki hizmet grupları için ortalama sapma değerleri hesaplanmış ve gerekli görülen diğer veriler de kullanılarak R katsayıları tespit edilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı,
KİK Sınır Değer Hesaplama Modülünde ise sınır değer katsayılarının aşağıdaki şekilde belirlendiği görülmüştür.
“Personel Çalıştırılmasına Dayalı Olmayan Hizmet Alımı İhalelerinde Sınır Değerin Tespitinde Kullanılacak R Katsayıları
İhalenin Konusu
Araç Kiralama 0,84
Bilgisayar Sistemlerine Yönelik Hizmetler 0,83
Malzemeli Yemek 0,82
Mühendislik Hizmetleri 0,78
Sigorta Hizmetleri 0,80
Diğer Hizmetler 0,80
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
- a) Adı: Simav Orman İşletme Müdürlüğüne bağlı İşletme Şefliklerinde mesah işçiliği
- b) Miktarı ve türü:
16963,340 m3 Mesah İşçiliği Yapılması
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
- c) Yapılacağı yer: Simav Orman İşletme Müdürlüğüne bağlı İşletme Şefliklerinde mesah işçiliği” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. KDV Hariç olmak üzere sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım ve her türlü sigorta giderlerinin tamamı teklif fiyata dahil edilecektir. Ulaşım İşletme Müdürlüğünce sağlanacaktır.
…
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
1-Çalıştırılacak işçilere asgari ücret ödenecektir.
2-Fazla çalışma istenmeyecektir.
- Ulusal bayram ve resmi tatillerde çalışma yapılması istenmeyecektir.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.
33.2. Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi,
“Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. Mesah İşlemi çalışma süresi boyunca kurulacak ekipte işçi sayısı asgari 7 olacaktır…” düzenlemesi,
…
Teknik Şartname’nin “İşin Miktarı ve Tanımlar” başlıklı 1’inci bölümünde “Devlet Orman İşletmesi Simav Müdürlüğü, Aksaz, Alasöğüt, Kınık, Kiçir, Korucuk, Naşa, Simav, Söğüt İşletme Şefliği 2019 yılı ve 2020 yılı erken üretiminde bulunan bölmelerde damgalanan ağaçların üretilmesi sürecinde tahmini 16963,340 m3 ölçme ve değerlendirme işlerine ait işçiliklerde çalışılması
Tanımlar:
MESAHA YAPILMASI İŞÇİLİĞİ: Dip kütüğünden kesilen ağaçların tomruklama işleminde; piyasa talepleri, işletme hedefleri ve standardizasyon esasları dikkate alınarak kesilecek yerlerin işaretlenmesi, kesildikten sonra yapacak emvalin başına gerekli bilgilerin yazılması ve kaydedilmesi işine ait işçiliktir.
VERİM YÜZDESİ TESPİTİ İŞÇİLİĞİ: Dikili ağaç satışına konu bölmede, kesilecek ağaçları temsil edecek şekilde idare tarafından kararlaştırılan deneme ağacı hacim büyüklüğüne giren ağaçların tekniğine uygun şekilde diplerinden kesilerek işletme müdürlüğünün pazarlama stratejisine ve standartlara uygun şekilde kabuğu soyulacakların soyulması, boylanması ve m3’lü ürünler ile sterli ürünler olarak ayrımının yapılarak ölçülmesi ve kayıt altına alınması işine ait işçiliktir.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhale Konusu İşçilik Hizmet Alımına Ait Genel Esaslar ve Çalıştırılacak İşçilere Ait Özellikler” başlıklı 3’üncü bölümünde “…
Madde 6- Ölçme ve değerlendirme işçiliğinin programlanması
Yüklenici; Sözleşmenin imzalanmasına müteakip taahhüt ettiği işçilik için idare tarafından belirlenen iş programına uyumlu, istenilen niteliklere uygun olarak çalışacak kişilere ait isim listesini ve kimlik bilgilerini idareye verecek ve işçileri hazır edecektir.
Madde 7- Çalışacak işçilerin nitelikleri
7.1. Ormancılık işlerinde çalışmasının engeli olmadığına dair sağlık raporu,
7.2. Balta, motorlu testere, kompas, numaratör gibi araç ve gereçleri kullanabilmesi,
7.3. Yaş itibariyle 18 yaşını doldurmuş ve 60 yasını aşmamış olması,
7.4. En az ilköğretim mezunu olması,
7.5. Köylü veya orman kalkındırma kooperatifi üyesi olarak söz konusu özelliklerle ilgili işlerde çalışmış olduğuna dair Orman idaresinden alınmış belge ya da idare veya yetkili kurumlarca ilgili işler üzerine düzenlenen eğitimlere katıldığına ait belge sahibi olması,…” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.04.2019; işi bitirme tarihi 30.09.2019” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinde, mesah işlemi çalışma süresi boyunca kurulacak ekipte işçi sayısının asgari 7 olacağı ve sözleşme süreci boyunca çalıştırılacak işçilere asgari ücret ödeneceği belirtilmiştir.
Yaklaşık maliyet tablosu incelendiğinde, işletme şefliğinde 17 cm d 1.30 çapın üzerindeki ağaçların mesahaya tabii olacağı kararlaştırılmış olup, idarece 27 cm d 1.30 çap ağacın 2019 yılı m3 birim fiyatı ile miktarın (mesahaya tabi ürünlerin hacmi) çarpılarak yaklaşık maliyetin oluşturulduğu anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarından oluştuğu düzenlenmiştir.
04.04.2019 tarihli ve E.2019/6955 sayılı yazı ile Simav Orman İşletme Müdürlüğünden “1) İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
1- Çalıştırılacak işçilere asgari ücret ödenecektir.
2- Fazla çalışma istenmeyecektir.
3- Ulusal bayram ve resmi tatillerde çalışma yapılması istenmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemeye istinaden çalıştırılacak personellerin tam zamanlı olarak çalıştırılıp çalıştırılmayacağı,
2) İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. Mesah İşlemi çalışma süresi boyunca kurulacak ekipte işçi sayısı asgari 7 olacaktır…” düzenlemesinin bulunduğu, anılan düzenlemeye göre ihale konusu iş kapsamında sadece 7 kişinin mi çalışacağı, işin gerçekleştirme sürecinde söz konusu sayının değişiklik gösterip göstermeyeceği,
3) İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde “…47.3 Yüklenici serbest ormancılık bürosu veya şirketi; Orman Mühendisleri Odasından alınmış mesleki faaliyeti sürdürdüğüne dair; ihale konusu iş için Serbest Ormancılık/Orman Ürünleri/Büro ve Şirketi Oda Tescil ve 5531 sayılı Kanuna ait Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesini alan meslek mensubu ile ihale konusu işte çalışacak diğer meslek mensuplarının, 5531 sayılı kanundaki mesleki faaliyet konularına ait ihaleli işler için düzenlenen “Meslek Mensupluğu Oda Kayıt Belgesi” ni alacak ve sözleşme imzalarken ibraz edecektir.” düzenlemesinin ve Teknik Şartname’nin “İhale Konusu İşçilik Hizmet Alımına Ait Genel Esaslar ve Çalıştırılacak İşçilere Ait Özellikler” başlıklı 3’üncü bölümünde “…
Madde 6- Ölçme ve değerlendirme işçiliğinin programlanması
Yüklenici; Sözleşmenin imzalanmasına müteakip taahhüt ettiği işçilik için idare tarafından belirlenen iş programına uyumlu, istenilen niteliklere uygun olarak çalışacak kişilere ait isim listesini ve kimlik bilgilerini idareye verecek ve işçileri hazır edecektir.
Madde 7- Çalışacak işçilerin nitelikleri
7.1. Ormancılık işlerinde çalışmasının engeli olmadığına dair sağlık raporu,
7.2. Balta, motorlu testere, kompas, numaratör gibi araç ve gereçleri kullanabilmesi,
7.3. Yaş itibariyle 18 yaşını doldurmuş ve 60 yasını aşmamış olması,
7.4. En az ilköğretim mezunu olması,
7.5. Köylü veya orman kalkındırma kooperatifi üyesi olarak söz konusu özelliklerle ilgili işlerde çalışmış olduğuna dair Orman idaresinden alınmış belge ya da idare veya yetkili kurumlarca ilgili işler üzerine düzenlenen eğitimlere katıldığına ait belge sahibi olması,…” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemelere göre ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personellerin niteliği (mühendis vb.) ve miktarının ayrıntılı olarak belirtilmesi,
4) Teknik Şartname’nin “İşin Miktarı ve Tanımlar” başlıklı 1’inci bölümünde “…Tanımlar:
MESAHA YAPILMASI İŞÇİLİĞİ: Dip kütüğünden kesilen ağaçların tomruklama işleminde; piyasa talepleri, işletme hedefleri ve standardizasyon esasları dikkate alınarak kesilecek yerlerin işaretlenmesi, kesildikten sonra yapacak emvalin başına gerekli bilgilerin yazılması ve kaydedilmesi işine ait işçiliktir.
VERİM YÜZDESİ TESPİTİ İŞÇİLİĞİ: Dikili ağaç satışına konu bölmede, kesilecek ağaçları temsil edecek şekilde idare tarafından kararlaştırılan deneme ağacı hacim büyüklüğüne giren ağaçların tekniğine uygun şekilde diplerinden kesilerek işletme müdürlüğünün pazarlama stratejisine ve standartlara uygun şekilde kabuğu soyulacakların soyulması, boylanması ve m3’lü ürünler ile sterli ürünler olarak ayrımının yapılarak ölçülmesi ve kayıt altına alınması işine ait işçiliktir.” düzenlemesinin bulunduğu, anılan düzenlemeye göre çalışacak işçilerin orman ürünlerine yönelik kesim yapıp yapmayacağı,
5) İdarenizce şikâyete verilen cevap yazısında ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğunun ifade edildiği, ancak yaklaşık maliyetin mesahaya tabi ürünlerin hacmi ve ilgili birim fiyat dikkate alınarak oluşturulduğu, yaklaşık maliyetin oluşturulmasında işçilik giderine ilişkin herhangi bir maliyet hesabının öngörülüp öngörülmediği, yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğunu tevsik edici bilgi ve belgelerin bir örneği,” hususunda bilgi ve belge talep edilmiş olup, 05.04.2019 tarihli ve E.696391 sayılı yazı ile istenilen bilgi ve belgeler tarafımıza gönderilmiştir.
Simav Orman İşletme Müdürlüğünün 05.04.2019 tarihli ve E.696391 sayılı yazısında “1. İşletme Müdürlüğümüzde mesah işleri yıl içerisinde üretime verilen yerlerde üreticiler tarafından kesilen ve boylaması yapılan orman emvallerinin kayıt altına alınması işidir. Bu nedenle mesah işlemi tam gün ve tam zamanlı olmamaktadır. Emvalin miktarına göre bazen 2 saat bazen 5-6 saat çalışma gerektirebilmektedir.
- İdari şartnamenin diğer hususlar başlığı altında belirtilen sayı 7 olup işin başlangıçtan ve bitiş süresine kadar değişiklik göstermeyecek olup ekip 7 işçiden oluşacaktır.
- Çalışılacak personel teknik şartnamede belirtilen özellikte vasıfsız işçi olup 7 kişidir.
- Çalışacak personel sadece üreticiler tarafından kesilen boylanan emvallerin kumpas ile ölçülmesi, numaratör ile alınanlara çap-boy-sınıf özelliklerinin yazılması ve kayıt altına alınması işini yapacaklardır. Hiçbir suretle ağaç kesme ve diğer faaliyetlerde kullanılmayacaktır.
- İdaremizce yaklaşık maliyet hesaplanmasında Orman Genel Müdürlüğümüzün 14.01.2019 tarihli emirleri ve ekindeki birim fiyatlar kullanılmıştır. Bu nedenle işçilik maliyeti ile ilgili bir maliyet hesabı bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler incelendiğinde ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği görülmekle birlikte, idarece Kuruma gönderilen yazıda mesah işleminin tam gün ve tam zamanlı yapılmayacağının, emvalin miktarına göre bazen 2 saat bazen 5-6 saat çalışmanın gerçekleştirilebileceğinin belirtildiği, dolayısıyla ihale konusu işte çalışacak personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılmayacağının anlaşıldığı, ayrıca ihale konusu işin süreklilik arz eden bir hizmet alımı niteliğinde de olmadığı belirlenmiştir. Bunun yanında yaklaşık maliyetin mesahaya tabi ürünlerin hacmi ve ilgili birim fiyat dikkate alınarak oluşturulduğu, yaklaşık maliyetin oluşturulmasında idarenin de belirttiği gibi işçilik giderine ilişkin herhangi bir maliyet hesabı öngörülmediği anlaşıldığından söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu tespit edilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde yer alan açıklamalardan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer hesaplanırken ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60’ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin tekliflerinin ve ihale konusu iş için belirlenen sınır değer katsayısının dikkate alınması gerektiği ve aktarılan Tebliğ maddesinde yer alan sınır değer formülünün kullanılması gerektiği anlaşılmıştır.
KİK Sınır Değer Hesaplama Modülü kullanılarak yapılan hesaplamada R katsayısı 0,80 esas alınarak başvuruya konu ihalede sınır değerin 110.082,83 TL olduğu belirlenmiştir. Bu itibarla Merisa Orman. Çev. Danış. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 131.629,40 TL tutarındaki teklif bedelinin hesaplanan sınır değerin üzerinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Merisa Orman. Çev. Danış. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.