İtirazen Şikâyet Başvurusunda Bulunanlarca Yatırılması Zorunlu Olan Başvuru Bedelinin Kurum Hesaplarına Yatırılmadığı
Karar No : 2019/UH.IV-950
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/304363 İhale Kayıt Numaralı “Yakıt Hariç, Sürücülü Araç ve İş Makinesi Kiralanması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 06.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yakıt Hariç, Sürücülü Araç ve İş Makinesi Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.08.2019 tarih ve 33094 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/841 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle; İdari Şartname’nin 7.1.h. maddesinin, birim fiyat teklif cetvelinin, Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinin, fiyat farkına ilişkin ihale dokümanında ayrıntılı düzenleme yapılmamasının, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin ilk altı fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
…
Şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz.
İtirazen şikayette bulunanlardan 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.
İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur..” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
….
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.
…
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Yapılan incelemede 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı görülmüş olup, söz konusu eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde ilân edildiği, ancak anılan eksikliğin son başvuru tarihi olan 15.08.2019 Perşembe günü mesai bitimine kadar başvuru sahibi tarafından giderilmediği tespit edilmiştir.
Diğer yandan başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 7.1.h. maddesine yönelik iddiasının ihale dokümanının 09.07.2019 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemesine ilişkin olduğu, bu nedenle, şikâyetçinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 09.07.2019 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde en geç 19.07.2019 Cuma günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 31.07.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüş olup, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara, İhale Danışmanı İstanbul, İhale Danışmanlığı, İtirazen Şikayet, İTİRAZEN ŞİKAYET SÜRESİNİN BAŞLANGICI
Karar No : 2019/MK-257
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/438670 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Ve Servis Sonrası Hizmetleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Mardin İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/438670 ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan Malzemeli Yemek Pişirme, Servis ve Servis Sonrası Hizmetleri” ihalesinin 1’inci kısmına ilişkin olarak Uslu Yem. Tem. Nak. İnş. ve Oto. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 06.02.2019 tarihli ve 2019/UH.II-189 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Uslu Yem. Tem. Nak. İnş. ve Oto. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Mercan Gıd. Tem. ve yem. Hiz. İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 27.06.2019 tarihli E:2019/773 K:2019/1399 sayılı kararında “15.10.2018 tarihli Ortak Girişim Beyannamesinde pilot ortak olarak belirlenmiş olan Uslu Yemekçilik Temizlik Nakliyat İnşaat ve Otomasyon Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından ihaleyi yapan idareye sunulan 12.11.2018 tarihli şikayet dilekçesi ile davalı İdareye sunulan 29.11.2018 itirazen şikayet dilekçesinde, teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesine yönelik bir itirazının bulunmadığı, sürece ilişkin bilgi verildiği, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin, şikayet ve itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihale dışı bırakılması gerektiğinin ileri sürüldüğü anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi çerçevesinde başvurunun, başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlı olarak incelenmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin (davacı iş ortaklığının) teklifinin uygun görülmemesine yönelik iptali talep edilen Kurul Kararında bir inceleme ve değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığından Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
…
Davacı ortak girişim tarafından sunulmuş olan şikâyet ve itirazen şikayet dilekçelerinde, kendi tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesine yönelik bir itirazının bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin ihale dışı bırakılması gerektiğinin ileri sürüldüğü anlaşılmakta ise de, davacı ortak girişimin, uyuşmazlığa konu ihaleye katılarak istekli sıfatını almış olduğu, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihalenin üzerinde bırakılan ortak girişimin ihale dışı bırakılmasında, ihalenin iptal edilerek yeniden ihale edilmesi amacına yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunma ve dava açma yollarına başvurulabileceği, bu durumlarda başvuru sahibinin (davacıların) güncel, hukuken korunmaya değer ve kamu yararıyla uyumlu bir menfaatinin olduğu anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusundaki hususlar tek tek incelenerek her bir itiraz hakkında bir karar verilmesi gerekirken başvurusu sahibinin (davacıların) menfaati olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun incelenmeksizin reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kurul kararının; davacıların ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik iddialarının uygun bulunmadığına ilişkin kısmının iptaline, davacı iş ortaklığının teklifinin en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesine ilişkin kısmının reddine” ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 06.02.2019 tarihli ve 2019/UH.II-189 sayılı kararının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ve aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı yönündeki iddialara ilişkin kısmının iptaline,
2- – Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Hukukî Durumda Değişiklik Yaratan Kurul Kararlarının Eksik Veya Yanlış Uygulandığını İddia Eden İlgililerin De Başvuruyu İtirazen Şikâyet Başvurusu Olarak Doğrudan Kuruma Yapabileceği
Karar No : 2019/MK-270
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/106913 İhale Kayıt Numaralı “(Nurdağı-Gaziantep) Ayr- Musabeyli-Kilis Ayr Yolu Kk No( 27-76) Km:2+000-60+92128 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Sathi Kaplamalı Üstyapı İşleri Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/106913 ihale kayıt numaralı “(Nurdağı-Gaziantep) Ayr. – Musabeyli-Kilis Ayr. Yolu KK No (27-76) Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” ihalesine ilişkin olarak, Yolsu Yapı Yay. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Den-Ka Yapı Ona. İnş. Mad. Akar. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 01.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1443 sayılı karar ile Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığından görev yönünden “Başvurunun reddine“ karar verilmiştir.
Davacı Yolsu Yapı Yay. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Den-Ka Yapı Ona. İnş. Mad. Akar. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından verilen 13.12.2018 tarihli ve E:2018/2170, K:2018/2925 sayılı “davanın reddi” kararının temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2019 tarihli ve E:2019/564, K:2019/1629 sayılı kararında “…Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, öte yandan, hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililerin de başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapabileceği açıktır.
Davaya konu ihalede, Dairemizin 03/04/2018 tarih ve E:2018/376, K:2018/1262 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan Kamu İhale Kurulu’nun 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı kararı üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idarece, 13/07/2018 tarih ve 4 nolu ihale komisyonu kararıyla yeni bir işlem tesis edildiği açıktır.
Bu itibarla, davacı şirketler tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece Kurul kararının uygulanması amacıyla tesis edilen 13/07/2018 tarih ve 4 nolu ihale komisyonu kararı üzerine doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu durumun Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulanması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu sebeple davalı Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 13/12/2018 tarih ve E:2018/2170, K:2018/2925 sayılı kararının bozulmasına,
3. Dava konusu işlemin iptaline…” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Kamu İhale Kurulunun 01.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1443 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, söz konusu başvuru bakımından esasın incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
İhale Komisyon Kararı Davacıyı Yanlış Merciye Yönlendirdiğinden İtirazen Şikâyet Başvurusunun Süresinde Yapılmadığı Kabul Edilemez
Karar No : 2019/MK-234
İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu İstanbul Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/147549 İhale Kayıt Numaralı “Bakırköy Bölgesi Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerine 12 Ay Süreli Periyodik Teknik Bakım Ve Onarım Hizmetleri Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
İstanbul İli Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan 2013/147549 İhale Kayıt Numaralı “Bakırköy Bölgesi Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerine 12 Ay Süreli Periyodik Teknik Bakım ve Onarım Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Muhammed Emrah Toraman tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 16.04.2014 tarih ve 2014/UH.IV-1853 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Muhammed Emrah Toraman tarafından açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 22.09.2014 tarih ve E:2014/1179, K:2014/1299 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiş, karara karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.05.2019 tarihli ve E:2014/5203, K:2019/1740 sayılı kararında “..Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 3 ay süreyle yapılmış başka bir ihaleye kendilerinin davet edilmediğine ilişkin iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı usul hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.” ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin şekil yönünden reddine ilişkin kısmının onanmasına, “…Dava konusu işlemin süre yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
…
Dosyanın incelenmesinden, Kamu ihale Kurulu’nun 06/02/2014 tarihli düzeltici işlem kararının ihale komisyonunca uygulanması neticesinde kesinleşen ihale kararının 05/03/2014 tarihinde tebliğ edildiği, kararın alt kısmında “Bu kararın bildiriminden itibaren süresi içinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir” ifadesinin yer aldığı, dolayısıyla ihale komisyonu tarafından davacının öncelikle şikâyet başvurusuna yönlendirildiği, başka bir anlatımla komisyon kararı davacıyı yanlış merciye yönlendirdiğinden, dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı yönündeki kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin süre yönünden reddine ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 16.04.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-1853 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Malzemeli Yemek Alım İhalesi – Kurulun, Başvuru Sahibinin İtirazen Şikâyet Başvurusundaki İddialarını, Bu İddiaların Şikâyet Aşamasında Öne Sürülüp Sürülmediğine Bakılmaksızın İncelemesi Gerektiği
Karar No : 2019/MK-225
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/79173 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmetleri Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/79173 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.04.2019 tarihli ve 2019/UH.II-535 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.06.2019 tarihli E:2019/893, K:2019/1205 sayılı kararı ile “…Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden Kanun’un 56’ncı maddesinin lafzından başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, davalı idarenin başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; davacı şirketin, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, söz konusu iddianın esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin 17’nci iddia ile ilgili kısmının iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 26.04.2019 tarihli ve 2019/UH.II-535 sayılı kararının 17’nci iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 17’nci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
İtirazen Şikayet Başvurusunun Süresinde Yapılmamış Olması Nedeniyle Süre Yönünden Reddedilmesinin Gerektiği
KARAR NO : 2018/MK-330
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/117202 İhale Kayıt Numaralı “Hatay Merkez İlçe Dursunlu Beldesi Fevvar Deresi Islahı İnşaatı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Adana 6. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2012/117202 ihale kayıt numaralı “Hatay Merkez İlçe Dursunlu Beldesi Fevvar Deresi Islahı İnşaatı” ihalesine ilişkin Tesir İnşaat Orman Ürünleri Taahhüt Hafriyat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 18.02.2013 tarihli ve 2013/UY.II-1025 sayılı karar ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Emirli İnşaat Yatırım Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından 18.02.2013 tarihli ve 2013/UY.II-1025 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 25.10.2013 tarihli ve E: 2013/401, K: 2013/1593 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.
Emirli İnşaat Yatırım Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından temyiz yoluna başvurulmuş olup, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 04.05.2018 tarihli ve E: 2014/848, K: 2018/1628 sayılı kararında “…Dava konusu ihaleye yönelik şikâyet sürecinin 30.10.2012 tarihinde başladığı, idarece 19.11.2012 tarihli düzeltici işlem sonrasında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Tesir İnşaat Orman Ürünleri Taahhüt Hafriyat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. tarafından doğrudan Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 30.11.2012 tarihinde idareye yeniden şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurum tarafından hazırlanan esas inceleme raporunda da bu tarihin şikâyet sürecinin başlangıç tarihi olarak değerlendirildiği görülmektedir.
Bu durumda, Tesir İnşaat Orman Ürünleri Taahhüt Hafriyat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesine ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14. maddesinin 1. fıkrasına göre süre aşımı yönünden reddedilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 18.02.2013 tarihli ve 2013/UY.II-1025 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
İstekli Sıfatı – İtirazen Şikayet – İdare Mahkemesi Kararı – Malzemeli Yemek Alım İhalesi – İhale Danışmanlığı
Karar No : 2019/MK-206
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/598339 İhale Kayıt Numaralı “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 2019-2020 Yılları 4 (Dört) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Denizli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/598339 ihale kayıt numaralı “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 2019-2020 Yılları 4 (Dört) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Trakya Tabldot Top. Yem. Ür. Gıd. Tur. ve Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.03.2019 tarihli ve 2019/UH.II-420 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Trakya Tabldot Top. Yem. Ür. Gıd. Tur. ve Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 21.06.2019 tarihli E:2019/695, K:2019/1321 sayılı kararında “…Uyuşmazlık konusu olayda;
1) Dava konusu Kurul kararının davacının 1 numaralı iddiasının reddi yönünden:
4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55 inci maddesinin hükmünde şikayet ve itirazen şikayete ilişkin kanuni başvuru sürelerine açıkça yer verildiği, buna göre ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğunun bağlayıcı kanun hükmü olduğu, uyuşmazlığa konu ihalede idare tarafından yaklaşık maliyetin açıklanmasına ilişkin tutanağın ihale günü doldurulduğu, anılan tutanaktaki güncellenmiş yaklaşık maliyetin davacı ve diğer istekliler önünde ihale tarihi olan 04.01.2019’da açıklandığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının şikayete konu ettiği hususun farkına varması gereken tarihin ihale tarihi olan 04.01.2019 olduğu, davacının bu tarihte tüm istekli ve katılımcıların huzurunda açıklanan yaklaşık maliyete ilişkin şikâyet başvurusunu bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 14.01.2019 tarihine kadar idareye yapılması gerektiği, bu süre geçtikten sonra 18.02.2019 tarihinde şikayet başvurusunun süresinde olduğunun kabul edilemeyeceği, davacının iddiasının aksine bu hususun ihalenin tüm hüküm ve sonuçlarının doğması ile fark edilebilecek durumlardan olmadığı, yukarıda açıklandığı üzere kendisi dahil diğer katılımcıların huzurunda yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihin 04.01.2019 olduğu ve şikayet süresinin bu tarihe göre hesaplanmasının kanuni zorunluluk olduğu, aksi bir yaklaşımın İhale süreçlerindeki tüm şikayet başvurularının kesinleşen ihale tarihine göre hesaplanması gerektiği sonucunu doğuracağı ve bu durumunda kanuni düzenlemeye aykırılık oluşturacağı hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde davacının yaklaşık maliyete İlişkin itirazen şikayet başvurusunun süre aşımı nedeniyle reddi yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
2) Dava konusu Kurul kararının davacının 2 numaralı iddialarının reddi yönünden;
Davacının ihalenin 1 inci kısmı üzerinde bırakılan Batı Mutfak Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi ve faaliyet alanına yönelik olarak yapılan itirazların incelenmesi neticesinde; adı geçen şirketin Bornova Kaymakamlığı ilçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından düzenlenen “TR-34-K-016404” kayıt numaralı işletme Kayıt Belgesini sunmuş olduğu, söz konusu belgede işletmenin ticaret unvanının “Batı Mutfak Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.” ve işletmenin faaliyet konusunun “Depo, Gıda Satış ve Diğer Perakende Faaliyet Gösteren işletmeler” olarak belirtildiği görülmüştür.
Bu itibarla, idari şartnameye göre isteklilerden faaliyet alanına ilişkin tevsik edici belge olarak yalnızca 5996 sayılı Kanun hükümlerine göre düzenlenmiş ve ihale tarihinde geçerli olan işletme kayıt belgesinin sunulmasının istenildiği ve başkaca bir bilgi-belgenin talep edilmediği, kesinleşmiş olan idari şartname uyarınca anılan isteklinin sunmuş olduğu belgenin kanuni düzenleme uygun ve yeterli olduğu, bunun yanında gerek şirketin ticaret unvanının gerekse de işletmenin faaliyet alanına ilişkin bilgilerin ihaleye konu işle ilgili olduğunun görüldüğü hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde davacının ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan Batı Mutfak Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi ve faaliyet alanına yönelik yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun reddi yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan, davacının ihalenin 2,3 ve 4’üncü kısımları üzerinde bırakılan Asmaaltı Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi’nin faaliyet alanının gıda üretimi olmadığı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, davalı idarece “…davacı şirketin ihalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımlarına teklif sunmadığı ve istekli sıfatını haiz olmadığı, bu nedenle ihalenin bahse konu kısımlarında herhangi bir hak veya menfaat kaybının bulunmadığı; dolayısıyla anılan kısımlar için tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunamayacağı…” şeklinde değerlendirmede bulunularak davacının iddiasının ehliyet yönünden reddedildiği görülmüştür.
Ancak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “istekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini”; “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlilik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi… ifade eder.” şeklinde tanımlanmış, “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde ise, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığım veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.
Bu itibarla, kanuni düzenlemelerde aday, istekli ve istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği, ihaleye teklif verenlerin istekli kapsamında kabul edildiği, uyuşmazlık konusu ihaleye teklif veren davacı şirketin de istekli olduğunun açık olduğu, bu çerçevede itirazen şikayet başvurusundaki iddialarının esasının incelenerek değerlendirilmesi ve bir karar verilmesi hukuken zorunluluk olduğu, ihalenin yargı kararı veya başkaca bir nedenle yenilenmesi veya tekrarlanması hallerinde davacı şirket veya benzer durumda olanların teklif verebilme ihtimallerinin bulunduğu, bu çerçevede davacının iddialarının esastan incelenerek karara bağlanması gerektiği hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde İhalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımlarına teklif sunmadığı ve istekli sıfatını haiz olmadığı gerekçesi ile davacının bu kısımlara yönelik iddialarının ehliyetsizlik nedeniyle reddedilmesi yönünden dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
3) Dava konusu Kurul kararının davacının 3 numaralı iddialarının reddi yönünden;
Davacının ihalenin Finci kısmı özerinde bırakılan Batı Mutfak Ltd. Şti.’nin mali kriteleri ve ciro kriterini taşımadığına yönelik itirazı yönünden yapılan incelemede adı geçen şirketin tarafından idarece istenilen kriterleri sağladığını göstermek üzere ihale dokümanı kapsamında yer verilen standart forma (Standart From-KİK025.1/H) uygun olarak meslek mensubunca kaşelenerek imzalanmış 2017 yılına ait “Bilanço Bilgileri Tablosu”nun sunulduğu, tabloda anılan isteklinin cari oranının “2,2127”, öz kaynak oranının “0,709” olarak belirtildiği, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının boş bırakılarak bir oran belirtilmediği, bunun yanında kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranı üzerinde yapılan incelemede, bilanço bilgileri tablosundan 2017 yılı kısa vadeli banka borçlarının tutarına ilişkin bir değerin yer almadığı ayrıca 2017 yılma ait Kurumlar Vergisi Beyannamesi kapsamında sunulan bilanço incelendiğinde kısa vadeli banka borçlarına ilişkin bir hesap kaleminin bulunmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan şirketin kısa vadeli banka borçları hesap kaleminin değerinin sıfır olduğu, 2017 yılına ait bilanço verilerinden kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara sıfır olan oranının şartnamede aranan 0,5 oranından küçük olduğunun açık olduğu, anılan isteklinin cari oranının ve öz kaynak oranının ihalede istenilen yeterlik kriterlerini karşıladığı, bunun yanında adı geçen şirketin bilançolarının ve diğer ilgili belgelerinin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir onaylı belgeler olduğu, 2017 yılma ait meslek mensubunca kaşelenerek imzalanmış gelir tablosunda yer alan ciro tutarı olan 15.719.838,52 TL’nin ihalede istenilen bedel olan 6.595,50 TL’nin {32,975.417,50 x %20 = 6.595.083,50 TL) üzerinde olduğu, bu oranın da şartnamede öngörülen yeterlik kriterini karşıladığı, bu sebeple anılan belgelerin mevzuata uygun olarak düzenlendiği, gerçek durumu yansıttığı ve davacının iddialarının delillendirecek somut veriler ve bilgi-belgeleri sunamamış olduğu hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde davacının ihalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan Batı Mutfak Ltd. Şti.’nin mali ve ciro kriterleri İle bilanço bilgilerine ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddi yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
4) Dava konusu Kurul kararının davacının 4 numaralı iddialarının reddi yönünden;
Davacı şirketin, ihaleye kendileri dışında teklif sunan bütün İsteklilerin zeyilnamede yapılan değişiklikleri dikkate almadan teklif sundukları iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede, ihaleyi yapan idare tarafından 24.12.2018 tarihinde zeyilname düzenlendiği ve söz konusu zeyilname ile Teknik Şartname’de yer alan bazı konulara yönelik değişiklikler yapıldığı, zeyilnamenin ihale dokümanını satın alan tüm isteklilere 24.12.2018 tarihinde tebliğ edildiği, ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde işin görülmesi sırasında gerekli olan her türlü gideri içerecek şekilde kalem kalem normal kahvaltı, normal yemek, diyet kahvaltı ve diyet yemek olarak öğün başına birim fiyat tekliflerinin hazırlandığı, davacının da teklif vermiş olduğu ihalenin 1 inci kısmına yönelik olarak teklifi geçerli kabul edilen isteklilerin tamamının teklif tutarlarının, sınır değer tutarından yüksek olduğu görülmüştür.
Bu itibarla, ihaleye katılarak teklif sunan isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatların, işin yürütülmesi sırasında doğacak giderleri içerecek şekilde oluşturulduğu, dolayısıyla istekliler tarafından ihale dokümanı düzenlemeleri esas alınarak ve buna uygun olarak şekilde teklif oluşturulduğu anlaşılmaktadır.
Bunun yanında, birim fiyat teklif mektuplarının dipnotunda bütün istekliler tarafından “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanım oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz. ” şeklinde ifadelere yer verilerek taahhütte bulunulduğu ve bunun istekliler tarafından imzalandığı, zeyilnamenin de ihale dokümanının bir parçası olduğu, isteklilerce zeyilname sonrası edinilen doküman üzerinden teklif verildiği, kaldı ki zeyilname ile yapılan değişiklikle yaklaşık maliyette az da olsa bir artış yapıldığı, bu durumu dikkate almamanın katılımcılar aleyhine bir durum olduğu ve iktisadi hayatın gerçeklerine de aykırılık oluşturduğu hususları dikkate alındığında; dava konusu işlemde davacının ihaleye kendileri dışında teklif sunan bütün İsteklilerin zeyilnamede yapılan değişiklikleri dikkate almadan teklif sundukları iddiasının reddi yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin davacının “ihalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımları üzerinde bırakılan Asmaaltı Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi’nin faaliyet alanının gıda üretimi olmadığı iddiası”nın esasının incelenmeyerek ehliyetsizlik nedeniyle reddedilmesi yönünden iptaline, diğer iddialar yönünden ise reddine,” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 27.03.2019 tarihli ve 2019/UH.II-420 sayılı kararının başvuru sahibinin 2’nci iddiası kapsamında yer alan “İhalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımları üzerinde bırakılan Asmaaltı Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi’nin faaliyet alanının gıda üretimi olmadığı” iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiası kapsamında yer alan “İhalenin 2, 3 ve 4’üncü kısımları üzerinde bırakılan Asmaaltı Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan İşletme Kayıt Belgesi’nin faaliyet alanının gıda üretimi olmadığı” iddiası açısından esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Kısmi Teklife Açık İhale – Teklif Verilmeyen Kısımlar Açısından İtirazen Şikayet Hakkı – Ehliyet
KARAR NO : 2017/MK-118
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/53690 İhale Kayıt Numaralı “8 Bölge Müdürlüğü, 12 Ay Ve 7 Ay Süreli Şoförlü Ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı” İhalesi
DSİ Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8. Bölge Müdürlüğü, 12 Ay ve 7 Ay Süreli Şoförlü ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gök-Er Taşımacılık Sın. Tic. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.04.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2016 tarih ve 25132 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.05.2016 tarihli ve 2016/UH.I-1259 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Gök-Er Taşımacılık Sın. Tic. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K:2016/2171 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiş, anılan karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Bu kez Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 24.11.2016 tarihli ve E:2016/4184, K:20163871 sayılı kararında, “Dava; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8. Bölge Müdürlüğü, 12 ay ve 7 ay süreli Şoförlü ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı İhalesi”ne ilişkin olarak davacı firmanın itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin davacının teklif verdiği 1. ve 4. kısımlarına dair itirazlar yönünden reddine, ihalenin davacının teklif vermediği 2. ve 3. kısımlarına ilişkin itirazlar yönünden ehliyet bakımından reddine ilişkin 11.05.2016 tarih ve 2016/UH.I-1259 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; başvuru sahibi tarafından 1. ve 4. kısma teklif verildiği, ihalenin 1. kısmının birinci ara toplamı 281.016,00-TL+109.284,00-TL =390.300,00-TL olması gerekirken ara toplama 309.300,00-TL yazılmak suretiyle aritmetik hata yapıldığı, bu durumda idarece ihalenin 1. kısmı için teklifin aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde yazılı genel toplam tutar ile birim fiyat teklif mektubundaki tutarın uyumlu olması gerektiği, başvuru sahibine ait birim fiyat teklif mektubunda yazılı tutarla, ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde yazılı toplam tutarın karşılaştırılamadığı, zira, cetvelde teklif verilen kısımlara ilişkin genel toplamın yazıldığı satır ve sütunun bulunmadığı, dolayısıyla idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu, .davacının ihalenin 2. ve 3. kısımlarına ilişkin itirazlarının ise, davacı tarafından bu kısımlara teklif verilmemiş olması sebebiyle “ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik”in 5. maddesi gereği şikâyet hakkı sadece isteklilere tanınmış olduğundan bu hususta şikâyet hakkının olmadığının sabit olduğu, ihale dokümanındaki düzenlemelerin Kanun ve Yönetmeliklere aykırı olduğu iddiasına ilişkin ise, İdari Şartnamenin şikâyete konu hükümlerinin ihaleye de yansıyan hükümler olduğu, şikâyete konu edilen durumun farkına varılmış olması gereken tarihin ilk ilan tarihi olan 02.03.2016 tarihi olduğu, ilk ilan yayımlandıktan sonraki 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 11.04.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunan davacının süresi içinde başvuru yapmadığı, ayrıca ilan ve ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının mevzuat hükümleri gereği’ ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği, oysa başvuru sahibi tarafından bu süre geçirilerek kesinleşen ihale kararının 01.04.2016 tarihinde EKAP üzerinden kendisine bildirimi üzerine 11.04.2016 tarihinde idareye şikâyet ve devamında itirazen şikâyet’ başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ihale dokümanındaki düzenlemelerin Kanun ve Yönetmeliklere aykırı olduğu iddiasına ilişkin bölümleri yönünden davanın reddine yönelik kısmının bozulmasını gerektirecek bir neden bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının; dava konusu işlemin davacının ihalenin 2. ve 3. kısımlarına ilişkin iddialarına dair bölümleri yönünden davanın reddine yönelik kısmına gelince;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde; “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ise; aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5. maddesinde ise;
“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari ‘işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aktarılan kurallara göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin yanında, doküman satın almak suretiyle ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu açıktır.
Bu durumda, ihale dokümanını satın alıp, anılan ihaleye kısmi teklif veren davacı şirketin teklif vermediği kısımlar yönünden de şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği kabul edilerek, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin davacı şirketin teklif vermediği 2. ve 3. kısımlarına yönelik bölümünün esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun bu bölümlerinin ehliyet yönünden reddinde hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair bölümü bakımından davanın reddine ilişkin kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K.2016/2171 sayılı kararının; dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin bölümü yönünden davanın reddine dair kısmının onanmasına, temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin bölümü bakımından davanın reddine dair kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin bu kısmının iptaline” denilmek suretiyle Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K.2016/2171 sayılı kararının kısmen kabul/kısmen reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1) Kamu İhale Kurulunun 11.05.2016 tarihli ve 2016/UH.I-1259 sayılı kararının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline,
2) Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin incelemeye konu ihalenin teklif vermediği 2 ve 3’üncü kısımlarına yönelik iddiaları için esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, İtirazen Şikayet, İTİRAZEN ŞİKAYET
Yemek Hizmet Alımı İhalesi – Farklı İldeki Hizmet Yeterlik Belgesi
Karar No : 2019/UH.II-395
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/684317 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İzmir Göç İdaresi İl Müdürlüğü tarafından 31.01.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mur Şah Yemek Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin 15.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.02.2019 tarih ve 8912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/247 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde kalan İş Ortaklığının ortaklarından birinin mutfağının Sivas il sınırları içerisinde olduğu, ancak isteklinin sunmuş olduğu TS 8985, TS 13075 Hizmet Yeterlik Belgesi, İşletme Kayıt Belgesi ve kapasite raporunun İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisindeki bir mutfağa ait olması gerektiği,
…
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Yemek Hizmeti Alımı
b) Miktarı ve türü:
Harmandalı Geri Gönderme Merkezi’nde Bulunan Yabancı Uyruklu Şahıslar İçin 405000 öğün yemek hizmeti alımı, 135.000 öğün sabah kahvaltısı/kumanya , 135.000 öğün öğle yemeği/kumanya , 135.000 öğün akşam yemeği/kumanya olmak üzere toplam 405.000 öğün yemek verilecektir.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Harmandalı Mevkii Cumhuriyet Mah. 9685 Sok. No.2 Çiğli /İZMİR
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
h)
a)T.C. Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’ndan alınan İşletme Kayıt Belgesi
aslı ya da noter onaylı sureti sunulacaktır.
7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;
7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.
…
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
…
7.5.2.
1.İhale tarihi itibariyle geçerlilik süresi dolmamış günlük en az 2250 kişilik kapasite raporunun sunulması zorunludur. İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlilik kriteri olarak ortaklardan her biri kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları zorunludur.
2.İstekliler teklif dosyalarında idarenin denetleyebilmesi ve taşımalı yemeğin sıcak verilmesi açısından İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde istekliye ait mutfaktan üretilmesi ve bu mutfaktan taşınmalı usul ile yapılması gerektiğinden, mutfağa ait TSE’den alınmış TS 8985 YEMEK FABRİKALARI VE TOPLU YEMEK MUTFAKLARI hizmet yeterlilik belgesi ve gıda taşıma standardı olan TSE’den alınmış TS 13075 GIDA MADDELERİ TAŞIMA HİZMETLERİ hizmet yeterlilik belgesini sunacaktır.
…
7.5.3.
1- İhale tarihi itibariyle geçerliliği olan ham, yarı mamul ve mamul gıda maddeleri gıda katkı maddeleri ile işlenmeye mahsus yan ürünler ve gıda ambalajlarının bir yerden başka bir yere taşınmasında uyulacak idari-işletme kuralları ile taşıma araçlarının özellikleri gıda taşıma hizmetleri veren işyerleri ve çalışanların özellikleri ile ilgili kuralları kapsayan Türk Standartları Enstitüsünden alınmış TS 13075 belgesini,
2- İhale tarihi itibariyle geçerliliği olan hizmet yeri yeterliliklerini gösterir Türk Standartları Enstitüsünden alınmış TS 8985 belgesini teklif kapsamında sunacaklardır.
7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Kamu sektörü veya özel sektörde yapılan ve bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı malzemeli hazır yemek alımı ve dağıtım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilir…” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.49.1. İsteklinin, Mevzuat çerçevesinde Gıda Üretim İzni Belgesi olması zorunludur. Bu belgeyi İdareye sunmalıdır.
10.49.2. İstekliler, Hizmetin aksamadan yürümesini sağlamak maksadıyla İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde (Manisa merkez ve Çiğli İlçesine yakın ilçeler dahil) kendine ait belgeli bir yemek fabrikasında, ortaklık olması halinde sözleşme yapacağı şartnamede belirtilen sınırlar içinde ve belirtilen özellikte (kapasite raporu, üretim izin belgesi vb.) başka bir yemek fabrikasında yemeği üretmek zorundadır.
10.49.3. İstekliler teklif dosyasında, üretim yaptıkları mutfağa ait, ihale tarihi itibariyle geçerliliği devam eden, TSE’den alınmış TS 8985 Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları hzmet yeterlilik belgesi ile gıda taşıma standardı olan TSE’den alınmış TS 13075 Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri yeterlilik belgesini sunacaktır.
…
10.49.8. İhaleye teklif verecek isteklilerin kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş, ihale tarihinde geçerli olan, günlük en az 2250 kişilik yemek üretimi yaptığını gösteren kapasite raporu belgesini (En yüksek dönemde idarenin günlük ihtiyacı) sunması gerekmektedir. İş ortaklığı durumunda, iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliliği sağlamaları ve ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak, itirazen şikayete konu edilen işletme kayıt belgesinin, kapasite raporunun, TS 8985 yemek fabrikaları ve toplu yemek mutfakları hizmet yeterlik belgesinin ve TS 13075 gıda maddeleri taşıma hizmetleri hizmet yeterlik belgesinin düzenlendiği, iş ortaklığı olarak ihaleye katılım sağlandığında bu belgelerden İdari Şartname’nin 7.2.1’inci maddesi gereği olarak işletme kayıt belgesinin, İdari Şartname’nin 7.5.2.1’inci maddesi gereği olarak da kapasite raporunun, ortakların her biri tarafından ayrı ayrı sunulması gerektiği, ayrıca İdari Şartname’nin 7.5.2.2’nci maddesi gereği sadece TS 8985 yemek fabrikaları ve toplu yemek mutfakları hizmet yeterlik belgesi ile TS 13075 gıda maddeleri taşıma hizmetleri hizmet yeterlik belgelerinin İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde bulunan tesise ait olması gerektiği, iş ortaklığı olarak teklif sunacak isteklilere ilişkin olarak ise her ortak tarafından ayrı ayrı sunulacağına ilişkin bir bilginin yer almadığı anlaşılmaktadır.
Şikayete konu ihalede, 31.01.2019 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, anılan ihaleye başvuru sahibi istekli dahil 5 isteklinin teklif sunduğu, Sivas Anadolu Kur. Yemek Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-Anadolu Yemeği San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, başvuru sahibi Mur Şah Yemek San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, iş ortaklığının her iki ortağı tarafından işletme kayıt belgesinin ve kapasite raporlarının sunulduğu, pilot ortak Sivas Anadolu Kur. Yemek Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu belgelerin Sivas ilinde kurulan tesise ilişkin, özel ortak Anadolu Yemeği San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu belgelerin ise İzmir ilinde kurulan tesislere ilişkin olduğu, yukarıda aktarılan doküman düzenlemeleri gereğince işletme kayıt belgesi ve kapasite raporu belgelerinin İzmir ilinde kurulu bir tesise ilişkin olma zorunluluğu bulunmadığı,
İş ortaklığının özel ortağı Anadolu Yemeği San. Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.5.2.2’nci maddesine uygun olarak İzmir ilinde bulunan bir tesise ilişkin düzenlenmiş TS 8985 ve TS 13075 belgelerinin teklif kapsamında sunulduğu, iş ortaklığının pilot ortağı tarafından ayrıca Sivas ilindeki tesise ilişkin TS 8985 ve TS 13075 belgelerinin sunulduğu, yukarıda aktarılan doküman düzenlemeleri incelendiğinde, söz konusu hizmet yeterlik belgelerinin İzmir ilinde bir tesise ilişkin olarak sunulma koşulunun, iş ortaklığının her bir ortağı tarafından sağlanmasının zorunlu olmadığı, mevcut haliyle özel ortak tarafından ihalede kullanılacak mutfağa ilişkin sunulan belgenin yeterli olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı görülmüştür.
Yapım İşi İhalesi – Ortaklık Durum Belgesinin Sunulması –Değerlendirme Dışı Bırakılma- EKAP – İtirazen Şikayet
Karar No : 2019/UY.II-398
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/587730 İhale Kayıt Numaralı “Tunceli İli Pertek 10 Yataklı Entegre İlçe Hastanesi Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 18.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tunceli İli Pertek 10 Yataklı Entegre İlçe Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Afacan Yap Sat İnşaat A.Ş.nin 29.01.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 18.02.2019 tarih ve 7621 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/212 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından ihale komisyonu kararında ve şikayet başvurusu üzerine alınan kararda iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesi üzerinde şirketin bir ortağına ilişkin ortaklık bilgisi görülmekle birlikte, sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde tüzel kişiliğin ortaklarına ilişkin son durumu gösterir tüm bilgilerin yer almadığı, bu hususa yönelik olarak tevsik edici nitelikte olan başka bir belgenin de teklif kapsamında sunulmadığından değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu,
– 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489, 490 ve 492’nci maddelerine göre anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği, anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketler için pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ticaret sicil gazetesinde ilanının zorunlu tutulmadığı, dolayısıyla anonim şirketlerde gerçekleşen pay devirlerinin tescil ve ilanının kurucu değil bildirici etkisi olduğu, kurucu etkisi olan hususun, hisse devrinin pay defterine işlenmesi olduğu, pay devri tarihi olarak, devrin pay defterine işlendiği tarihin kabul edilmesi gerektiği,
– Teklif kapsamında sunulan 05.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde yeni ortaklık hisse devri sonucu şirketin tek pay sahipliği durumunun sona erdiği ve dayanak olarak Elazığ 4. Noterliği’nin 25.10.2018 tarih ve 20539 sayı ile tasdikli pay devrine ilişkin 31.03.2017 tarihli 7 sayılı Yönetim Kurulu kararının belirtildiği, söz konusu kararda yeni hisse durumunun belirlendiği ve pay defterine işlendiği, nitekim Elazığ Ticaret Odasından alınan 14.02.2019 tarihli ve 667 sayılı yazıda hisse durumlarının belirtildiği, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesine göre bilgi eksikliği kapsamında bu durumun Elazığ Ticaret Odasından hisse devrine ilişkin noter tasdikli pay defteri istenilerek tereddüt edilen hususların ortadan kaldırılabileceğinin açık olduğu,
Son ortaklık hisse durumunu gösterir bilgilerin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi kapsamında EKAP’a kaydedildiği, bu itibarla EKAP’a kaydedilen bahse konu bilgilere idare tarafından ulaşılmasının mümkün olduğu,
– İş deneyim belgesi kullanılan Mahmut Polatoğlu’nun 31.03.2017 tarihinden itibaren şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu, ortaklık oranının hiçbir zaman yarıdan fazla hissenin altına düşmediği, meslek mensubunca hazırlanmış ve kaşelenerek imzalanmış olan ortaklık durum belgesinde Mahmut Polatoğlu’nun belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun belirtildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri dikkate alınarak karar alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,
b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,
teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde; “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “…(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcileri; tüzel kişilerin kendileri, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç), yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcileri için aşağıda yer alan bilgileri güncelleyip son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce EKAP’a kaydetmeleri zorunludur. Bu kişilerin,
a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,
b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı.
(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1 İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı başlıklı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,
a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir…” açıklamaları yer almaktadır.
…
21.01.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile idarece başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulmuş olan Ticaret Sicil Gazetesi, imza sirküleri ve ortaklık durum belgesi üzerinden yapılan incelemede “…ortaklık durum belgesi üzerinde şirketin bir ortağına ilişkin ortaklık bilgisi görülmekle birlikte sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi tüzel kişiliğin ortaklarına ilişkin son durumu gösterir tüm bilgilerin yer almadığı, bu hususa yönelik olarak tevsik edici nitelikte olan başkaca bir belgeye de teklif dosyası kapsamında yer verilmediği görüldüğünden Afacan Yap Sat İnş. A.Ş.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde değerlendirme yapılarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihalelerde aday veya isteklilerden; gerçek kişi olması halinde noter tasdikli imza beyannamesinin, tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde ise, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgelerin ve tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesinde, ihaleye katılabilmek için teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları; “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerin anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.
Buna ek olarak isteklilerce teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgelerin idarelerce tamamlatılamayacağı, ancak geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler ile isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin idarelerce tamamlatılacağı anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede başvuru sahibi Afacan Yap Sat İnş. A.Ş. tarafından teklif dosyasında 25.04.2016 tarihli ve 678 sayılı, 05.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazeteleri, 10.05.2016 tarihli imza sirküleri ve iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.
Sunulan 25.04.2016 tarihli ve 678 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Dörtaş İnşaat Sanayi ve Ticaret A. Ş. unvanının Afacan Yap Sat A. Ş. olarak değiştirildiği, yönetim kurulu üyeleri olarak Hikmet Afacan, Cahit Çiçek ve Ümit Barut’un seçildiği, şirketi temsil ve ilzama 3 yıl süre ile münferit olarak Hikmet Afacan’ın yetkili kılındığı, 25.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Elazığ 4’üncü Noterliği’nin 25.10.2018 tarih ve 20539 sayı ile tasdikli tescil belgesi dikkate alınarak (pay devrine ilişkin yönetim kurulu kararı), şirketin tek pay sahipliği durumunun sona erdiği bilgilerine yer verildiği, www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulama sonucunda da 25.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden sonra yayımlanmış bir ticaret sicil gazetesinin olmadığı görülmüştür.
Teklif kapsamında sunulan ortaklık durum belgesi incelendiğinde; Mahmur Polatoğlu’nun belge düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Afacan Yap Sat İnş. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu belirtilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından; “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489, 490 ve 492’nci maddelerine göre anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği, anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketler için pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ticaret sicil gazetesinde ilanının zorunlu tutulmadığı, dolayısıyla anonim şirketlerde gerçekleşen pay devirlerinin tescil ve ilanın kurucu değil bildirici etkisi olduğu, kurucu etkisi olan hususun, hisse devrinin pay defterine işlenmesi olduğu, pay devri tarihi olarak, devrin pay defterine işlendiği tarihin kabul edilmesi gerektiği” iddia edilmekte ise de kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan hükümlerinde ve İdari Şartname’nin ilgili düzenlemelerinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, bu ortakların T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası, ortaklık oranları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeleri sunmak zorunda olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Başvuru sahibinin teklif dosyasında sunmuş olduğu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi, imza sirküleri ve iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesi üzerinden yapılan incelemede;
Ortaklık durum belgesinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmesi gereken ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması şartını gösteren bir belge olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde ise isteklilerin ihale tarihi itibariyle son durumunu gösterir belgeleri sunması gerektiği, bu itibarla başvuru sahibi isteklinin anonim şirket olması nedeniyle sunmuş olduğu 14.12.2018 tarihli ortaklık durum belgesindeki bilgilerin ihale tarihindeki (18.12.2018) son ortaklık durumunu yansıtmayabileceği anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, 14.12.2018 tarihli ortaklık durum belgesi üzerinde Mahmut Polatoğlu’nun belgenin düzenlendiği tarihte ortaklık durumunun %52 olduğunun belirtildiği, şirketin bir ortağına ilişkin ortaklık bilgisi görülmekle birlikte, sunulan ortaklık durum belgesinde, Türkiye Ticaret Sicil Gazeteleri ve imza sirkülerinde tüzel kişiliğin diğer ortakları, ortaklık oranları ve T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarasının yer almadığı, bu hususa yönelik olarak tevsik edici nitelikte olan başkaca bir belgeye de teklif dosyası kapsamında yer verilmediği tespit edilmiştir.
Ayrıca “Elazığ Ticaret Odasından alınan 14.02.2019 tarihli ve 667 sayılı yazıda hisse durumlarının belirtildiği, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesine göre bilgi eksikliği kapsamında bu durumun Elazığ Ticaret Odasından hisse devrine ilişkin noter tasdikli pay defteri istenilerek tereddüt edilen hususların ortadan kaldırılabileceğinin açık olduğu” iddia edilmekte ise de itirazen şikayet dilekçesi ekinde sunulan Elazığ Ticaret Sicili Müdürlüğünün 14.02.2019 tarih ve 667 sayılı yazısında belirtilen Afacan Yap Sat A.Ş.nin ortaklık durumunu gösteren belgenin ve hisse devrine ilişkin noter tasdikli pay defterinin teklif dosyası kapsamında sunulmadığı, bu itibarla iddia konusu hususun bilgi eksikliği kapsamında tamamlanacak bir husus olmadığı, söz konusu hususa ilişkin yapılacak bir işlemin sunulmamış belgenin tamamlatılması sonucunu doğuracağı, böyle bir işlemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil edeceği anlaşılmıştır.
Buna ek olarak; “Son ortaklık hisse durumunu gösterir bilgilerin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi kapsamında EKAP’a kaydedildiği, bu itibarla EKAP’a kaydedilen bahse konu bilgilere idare tarafından ulaşılmasının mümkün olduğu” iddia edilmekte ise de, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan hükmü dikkate alındığında gerçek veya tüzel kişilerin EKAP’a kaydettikleri söz konusu bilgilerin beyan niteliğinde olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin son ortaklık hisse durumunu gösterir bilgilerin yeterlik kriterinde esas alınamayacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu bilgi ve belgelerin var olup olmadığının EKAP üzerinden idarece görülebilmesinin, yukarıda aktarılan mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemelerine göre belgelerin sunulması zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı açıktır.
Yukarıda yapılan tespitler ve açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
Yapılan incelemede Sıtkı Özbay – Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında 20.12.2017 tarihli ve 1267 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile 24.01.2018 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu tespit edilmiştir.
Sunulan 20.12.2017 tarihli ve 1267 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ortaklar kurulunun 08.12.2017 tarihinde şirket merkezinde Ömer Bozduman başkanlığında toplandığı ve şirket adresinin değiştirildiği, 24.01.2018 tarihli imza sirkülerinde ise Ömer Bozduman’ın 20 yıl şirket müdürü seçildiği tespit edilmiştir.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasındaki belgeler incelendiğinde Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirketin ortaklık oranlarının gösterilmediği, ayrıca imza sirkülerinde Ömer Bozduman’ın 20 yıl şirket müdürü seçildiği görülmekle birlikte, bu durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi’nin istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulmadığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, Sıtkı Özbay – Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerekmekte ise de, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler değişmediğinden, bahse konu aykırılığın ihale sonucuna etkili olmadığı anlaşıldığından bu hususta düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.