DANIŞTAY  ONÜÇÜNCÜ DAİRESİ KARARI

Esas No  20153669  Karar No  20153193 Tarih  17.09.2015

• İDARİ İŞLEMİN İPTALİ İSTEMİ
• DAVANIN İSTEKLİ YA DA İSTEKLİ OLABİLECEKLER ARASINDA BULUNMAYAN DAVACI TARAFINDAN ANILAN İHALENİN İPTALİ İSTEMİYLE AÇILDIĞI
• İŞİN ESASININ İNCELENMESİ SURETİYLE BİR KARAR VERİLMESİ GEREKTİĞİ
• HÜKMÜN BOZULDUĞU

ÖZET

Aday, istekli ya da istekli olabilecekler arasında bulunmayan davacı tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle doğrudan açılan davada, diğer ilk inceleme hususları değerlendirildikten sonra işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, dava dilekçesinin ‘ne tevdiine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır. Hüküm bozulmuştur.

İstemin Özeti İzmir 2. İdare Mahkemesi’nin 11062015 tarih ve E2015917, K2015878 sayılı kararının; aday, istekli ya da istekli olabilecekler arasında yer almayan şirketin, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu yapmasının zorunlu olmadığı, ihalenin iptali istemiyle doğrudan açılan davada işin esasının incelenmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti Davacının aynı konuda açmış olduğu başka davaların da bulunduğu ve bu davaların derdest olduğu, mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü

Dava; 2. Bölge Müdürlüğü’nce tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca yapılan Yapımı İhalesi’nin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; 26.05.2015 tarihinde yapılan dava konusu ihale işleminin iptali istemiyle ilk önce davalı idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, söz konusu şikayet başvurusunun reddedilmesi halinde ise Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yolunun kullanılacağı, son olarak bu Kurumca verilen karara karşı yargı yoluna başvurulması gerektiği, ihaleyi yapan davalı idareye şikayet yoluna gidilmeksizin doğrudan dava açılması nedeniyle, dava dilekçesinin ve eklerinin 2577 sayılı Kanunun 15. maddesi uyarınca görevli idari merci olan ‘ne tevdi edilmesi gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesi ve eklerinin ‘ne tevdiine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Tanımlar başlıklı 4. maddesinde; aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

Diğer taraftan; Kanun’un Pazarlık Usulü başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde, Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumu pazarlık usulünün uygulanacağı haller arasında sayılmış; İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının Verilmesi başlıklı 28. maddesinde, İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un İhalelere Yönelik Başvurular başlıklı 54. maddesinde, İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. kuralına yer verilmiş; İdareye Şikayet Başvurusu başlıklı 55. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı ve idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı belirtilmiş; 4. fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği vurgulanmış; Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56. maddesinde ise, İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. kuralı yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen Yapım ihalesine davet edilmeyen davacı tarafından, ihale dokümanının ve davetiyenin kendisine de verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine, kendilerinin anılan ihaleye davet edilmemesinin mevzuata ve temel ihale ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülerek ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu, başvuruda bulunabilmek için aranan istekli veya istekli olabilecek sıfatının, ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulünde kazanılması mümkün olmadığından, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde istekli veya istekli olabilecekler dışında kalanlar açısından idari başvuru zorunluluğu bulunmadığının, diğer bir ifadeyle, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanun’da öngörüldüğü biçimde aday, istekli ya da istekli olabilecekler arasında bulunmayan davacı tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle doğrudan açılan davada, diğer ilk inceleme hususları değerlendirildikten sonra işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, dava dilekçesinin ‘ne tevdiine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca İzmir 2. İdare Mahkemesi’nin 11062015 tarih ve E2015917, K2015878 sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, kullanılmayan 45,60.-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacı şirkete iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 17.09.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.