Sözleşme Tasarısında Mevzuata Aykırı Hususların Tespit Edilmesi Hâlinde İtiraza Konu Edilebilmesi

  • Sözleşme Tasarısında Mevzuata Aykırı Hususların Tespit Edilmesi Hâlinde İtiraza Konu Edilebilmesi
  • Teklif Vermeye Engel Teşkil Edip Etmediğinden Bağımsız Olarak İtiraza Konu Edilebilmesi

Karar No              : 2019/MK-80

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/417473 İhale Kayıt Numaralı “3Ncü Bölge Kapsamında 01/01/2019-31/12/2020 Tarihleri Arasında Olmak Üzere (24 Ay) Toplam 529 İşçi (510 İşçi+19 Engelli İşçi) İle Genel Temizlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) tarafından yapılan  2018/417473 ihale kayıt numaralı “3’üncü Bölge Kapsamında 01/01/2019-31/12/2020 Tarihleri Arasında Olmak Üzere (24 Ay) Toplam 529 İşçi (510 İşçi+19 Engelli İşçi) İle Genel Temizlik” ihalesine ilişkin olarak, Maviege Temizlik Hizmetleri İnsan Kaynk. Gıda Tabl. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.11.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1914 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Maviege Temizlik Hizmetleri İnsan Kaynakları Gıda Tabldot İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 17.01.2019 tarihli E: 2018/2467, K: 2019/51 sayılı kararı ile “… Dosyanın incelenmesinden; davacının Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) tarafından 10.10.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 üncü Bölge Kapsamında 01.01.2019-31.12.2020 Tarihleri Arasında Olmak Üzere (24 Ay) Toplam 529 İşçi (510 İşçi+19 Engelli İşçi) İle Genel Temizlik” ihalesine ilişkin 03.10.2018 tarihinde doküman temin ederek 04.10.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine 15.10.2018 tarihinde, “1-Teknik Şartnamenin makine ve teçhizatın sayıldığı 11 numaralı satırında belirtilen 143 adet çift kovalı paspas için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği, yine teknik şartnamede personel için zorunlu kılınan havaalanı giriş kartlarının önemli bir gider kalemi oluşturduğu, işçilik unsuru dışında kaldığından ayrı bir satır açılmamasının hukuka aykırı olduğu, 2- Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ödeme ve hakedişleri düzenleyen 42 nci maddesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aykırı olduğu, 3-Sözleşme tasarısının “cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 26 nolu dipnotuna aykırı olduğu” iddialarıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun 01.11.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1914 sayılı Kurul kararı ile birinci ve üçüncü iddianın esastan, ikinci iddianın görev yönünden reddi üzerine işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

…

Üçüncü iddia bakımından;

…

Davacı Şirket tarafından ileri sürülen, Sözleşme Tasarısı’nın 16 ncı maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Şartname’nin 26 nolu dipnotuna aykırı düzenlendiği, işin devam eden kısımlarında aykırılıkların ard arda veya aralıklı kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği” yolundaki iddia bağlamında uyuşmazlık değerlendirildiğinde, ihale dokümanında, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin “Tip Sözleşme” hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanun’da yer alan emredici kurallara da aykırı olduğu görülmektedir.

Her ne kadar Kamu İhale Kurulu’nca, anılan düzenlemenin işin yürütülmesi aşamasında işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, bu hâliyle yapılan düzenlemelerin yeterli olduğu, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye bir engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediğinden bahisle anılan iddia yerinde görülmemiş ise de; 4734 sayılı Kanun uyarınca, ihale dokümanının parçası olan sözleşme tasarısında mevzuata aykırı hususların tespit edilmesi hâlinde, anılan aykırılıkların teklif vermeye engel teşkil edip etmediği bağımsız olarak işlem tesis edilmesini gerektirmekte olup, aksinin kabulü, dokümana itiraz hakkının işlevsizleştirilmesine sebep olacaktır.

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye uygun olarak hazırlanmayan sözleşmenin anılan maddesi ile ilgili iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin birinci ve ikinci iddiaya ilişkin kısmının reddine, üçüncü iddiaya ilişkin kısmının iptaline…”  şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 01.11.2018 tarihli ve 2018/UH.I-1914 sayılı kararının üçüncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Read more
No Comments

Sunulan Fiyat Teklifinin Meslek Mensubu Tarafından Değil Serbest Muhasebeci Tarafından İmzalanmış Olması

Sunulan Fiyat Teklifinin Meslek Mensubu Tarafından Değil Serbest Muhasebeci Tarafından İmzalanmış Olması

  • Fiyat Teklifinin Yetkili Servis Yerine Yetkili Satıcıdan Alınmış Olması
  • Sigorta Giderinde Değerleme Yapılmamış Olması

Karar No              : 2019/UH.I-272

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/366632 İhale Kayıt Numaralı “Süpürme Ve Temizlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konak Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 25.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Süpürme ve Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Boztepe Kimya Peyzaj Bilgisayar Temizlik Turizm İnşaat Taşımacılık Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.nin 24.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2017 tarih ve 66528 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 23.01.2019 tarihli ve 2019/MK-30 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3085-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, şöyle ki;

…

3) Söz konusu istekliler tarafından yüklenici malı olması öngörülen araçlarla ilgili sunulan fiyat tekliflerinde, sigorta acentesinden alınan fiyat teklifinin araçlar için fiyat teklifi veren firma adına düzenlenmesi gerekirken, ihaleye katılan istekliler adına düzenlendiği, sunulan sigorta fiyat tekliflerinin ekinde bölge müdürlüğü veya genel müdürlük teyidinin bulunmadığı, söz konusu tekliflerin 2 yıllık olduğu, ancak hiçbir sigorta şirketi tarafından 2 yıllık fiyat teklifi verilemeyeceği, sigorta fiyat tekliflerinin 1 yıllık alınıp Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.4’üncü maddesine göre güncellenmesi gerekirken bu güncellemenin yapılmadığı, tekliflerin usulsüz olarak alınıp tevsik edildiği,

…

7) İdare tarafından işin yürütülmesi aşamasında yükleniciye verilecek olan araçlara ilişkin tamir, bakım ve yedek parça değişimlerinin Teknik Şartname’nin 61’inci maddesi düzenlemesi gereğince yetkili servislere yaptırılması gerektiği, ancak anılan istekliler tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarında bu hususa ilişkin olarak sunulan fiyat tekliflerinin ilgili markaların yetkili servislerinden alınmadığı,

…

13) Söz konusu istekliler tarafından sunulan fiyat tekliflerinde Tebliğ’in 79.2.2.1’inci maddesinde yer alan beyanların bulunmadığı, SMMM veya YMM tarafından imzalanıp kaşelenmesi gereken tekliflerin serbest muhasebeci tarafından imzalandığı,

…

  1. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin kent temizliği hizmet alımı ihalesi olduğu, başvuru konusu ihaleye 10 istekli tarafından teklif sunulduğu, 21.09.2017 tarihinde alınan ihale komisyonu kararına göre 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif tutarı sınır değerin altında olan 4 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, bunlardan birinin açıklamasının yeterli bulunmadığı ve ihalenin açıklaması yeterli bulunan Önar Ar. Yön. Dan. Ins. Kayn. Tem. Gıda Inş. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Dikey Pet. Ür. Gıda Paz. Tur. Nak. Inş. Tem. Tek. El. Otom. Ith. İhr. Ltd. Şti İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, yine açıklaması uygun bulunan Ahter Tem. Pey. Inş. Taah. Gıda Tur. Tar. Hay. Oto. Kir. San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, Boztepe Kim. Peyz. Bilg. Tem. Tur. Inş. Taş. Özel Sağ. Hizm. San. ve Tic. A Ş. ile Ahter Tem. Pey. Taş. Taah. Gıda Tur. Tar. Hay. Oto. Kir. San. ve Tic. A.Ş.nin itirazen şikâyet başvuruları üzerine 18.10.2017 tarihinde alınan 2017/UH.I-2815 ve 2017/UH.I-2816 sayılı Kamu ihale Kurulu kararları ile “idare tarafından aşın düşük teklif sahibi isteklilere gönderilen açıklama isteme yazısında isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirlenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlendiği, bunun üzerine idare tarafından Önar Ar. Yön. Dan. İns. Kayn. Tem. Gıda İnş. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Dikey Pet. Ür. Gıda Paz. Tur. Nak. Inş. Tem. Tek. El. Otom. İth. İhr. Ltd. Şti. İş Ortaklığına, Ahter Tem. Pey. İnş. Taah. Gıda Tur. Tar, Hay. Oto. Kir. San. ve Tic. A.Ş.ye ve Boztepe Kim. Peyz. Bilg. Tem. Tur. İnş. Taş. Özel Sağ. Hizm. San. ve Tic. AŞ.ye aşırı düşük teklif  sorgulaması yapıldığı, ancak teklif tutarı sınır değerin altında bulunan Asbey Tem. Peyz. Tek. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.den açıklama talep edilmediği, ihale komisyonu tarafından 14.11.2017 tarihinde alınan düzeltici ihale komisyonu kararına göre ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan Önar Ar. Yön. Dan. Ins. Kayn. Tem. Gıda Inş. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Dikey Pet. Ür. Gıda Paz. Tur. Nak. Inş. Tem. Tek. El. Otom. Ith. İhr. Ltd. Şti İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, yine açıklamaları uygun bulunan Ahter Tem. Pey. İnş. Taah. Gıda Tur. Tar. Hay. Oto. Kir. San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci isteklilerin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı yönünde iddialarda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihaleye ilişkin olarak, başvuru sahibinin 04.12.2017 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 27.12.2017 tarihli ve 2017/UH.I-3523 sayılı Kurul kararı ile “Başvuru konusu ihaleye yönelik itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi sürerken idarenin 27.12.2017 tarihli ve 2/1710 sayılı yazısında … “İlgi sayılı yazılarınızda Belediyemizce 25/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen 2017/366632 İKN’li Süpürme ve Temizlik Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak Kurumunuza Boztepe Kimya Peyzaj Bil. Tem. Tur. Tic. A.Ş. ve Ahter Tem. Pey. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. A.Ş.lerinin itirazen başvuruda bulunmaları sebebiyle ihaleye ilişkin ihale işlem dosyasının onaylanarak gönderilmesi istendiğinden söz konusu ihaleye ilişkin ihale işlem dosyası tarafınıza gönderilmiştir.

Ancak söz konusu ihale 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan KHK/696 sayılı “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin GEÇİCİ 23. ve 24. “birinci fıkra kapsamındaki işler için süreci devam eden ihaleler iptal edilir, ihalesi yapılmış ancak bu maddenin yayımı tarihinde ve bu tarihten sonra işe başlayacak şekilde imzalanmış olan sözleşmeler fesh edilmiş sayılır…” yönündeki hükümler gereğince iptal edilmiş olup; ihale iptal kararı yazımız ekinde gönderilmiştir…” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, ihale yetkilisinin 27.12.2017 tarihli kararı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İhale yetkilisinin 27.12.2017 tarihli kararı ile ihalenin iptal edildiği, bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı anlaşılmış olup, iptal edilen ve hukuken var olmayan ihale sürecinde gerçekleştirilen ihale işlemlerine karşı yapılan başvuru hakkında inceleme yapılmasına ve karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” değerlendirmelerine yer verilmek suretiyle başvurunun reddedildiği görülmüştür.

Anılan Kurul kararına karşı açılan dava sonucunda, Ankara 10. İdare mahkemesinin 13.03.2018 tarihli ve E:2018/348, K:2018/549 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmesi üzerine temyiz yoluna gidilmesi neticesinde Danıştay 13. Dairesinin 05.11.2018 tarihli ve E:2018/2084, K:2018/3071 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline ve ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiş, anılan mahkeme kararının uygulanması için alınan 23.01.2019  tarihli ve 2019/MK-30 sayılı Kurul kararı ile de “…

1- Kamu İhale Kurulunun 27.12.2017 tarihli ve 2017/UH.I-3523 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine”  karar verilmiştir.

İşbu karar 23.01.2019 tarihli ve 2019/MK-30 sayılı Kurul kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda alınmıştır.

…

  1. B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Başvuru sahibi Boztepe Kim. Peyz. Bilg. Tem. Tur. İnş. Taş. Özel Sağ. Hizm. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının incelenmesi neticesinde;

…

– 3’üncü iddia kapsamında; söz konusu istekli tarafından yüklenici tarafından temin edilmesi gereken birim fiyat teklif cetvelinin ikinci bölümünün 43 ve 45’inci maddelerinde yer alan araçlara ilişkin bir yıllık sigorta giderlerinin saatlik 0,20 TL olarak fiyat teklifi ile tevsik edildiği, söz konusu istekli tarafından bu tutarın Kamu ihale Genel Tebliği’nin 79.3.4’üncü maddesi gereği ihale tarihinin bulunduğu yıldan önceki yılın Aralık ayına ait Yurtiçi Üretici Fiyatları Endeksinin yıllık değişim oranı esas alınmak suretiyle güncellenerek (%9,94) diğer yıl için kullanılması gerekirken (0,20 TL/saat 2017 yılı için ise 0,20+0,20*0,0994 = 0,22 TL/saat 2018 yılı için, toplamda 0,42 TL/saat), söz konusu güncelleme yapılmadan anılan araçlar için iki yıllık sigorta giderinin 0,40 TL/saat olarak hesaplandığı tespit edildiğinden,

…

-7’nci iddia kapsamında; söz konusu istekli tarafından idare tarafından yükleniciye verilecek birim fiyat teklif cetvelinin ikinci bölümünün 31 ve 37’nci maddelerinde yer alan araçların tamir-bakım ve yedek parça giderlerinin tevsikinde Güney Lastik ve Mot. Ar. Tic. ve Serv. Hizm. Ltd. Şti.den alınan fiyat teklifinin sunulduğu, ancak açıklama kapsamında sunulan belgelerden söz konusu şirketin ilgili markanın yetkili servisi olmayıp yetkili satıcısı olduğu görüldüğünden,

…

-13’üncü iddia kapsamında; söz konusu istekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinin ikinci bölümünün 44’üncü maddesinde yer alan makine giderinin tevsiki amacıyla sunulan fiyat teklifinin meslek mensubu tarafından değil serbest muhasebeci tarafından kaşelenip imzalandığı görüldüğünden anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Önar Ar. Yön. Dan. Ins. Kayn. Tem. Gıda Inş. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Dikey Pet. Ür. Gıda Paz. Tur. Nak. Inş. Tem. Tek. El. Otom. Ith. Ihr. Ltd. Şti İş Ortaklığının, Ahter Tem. Pey. Inş. Taah. Gıda Tur. Tar. Hay. Oto. Kir. San. ve Tic. A.Ş.nin ve Boztepe Kim. Peyz. Bilg. Tem. Tur. Inş. Taş. özel Sağ. Hizm. San. ve Tic. A.Ş.nin tekliflerinin reddedilmesi, idare tarafından Asbey Tem. Peyz. Tek. Inş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.den de aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Read more
No Comments

İstekli Sıfatı Bulunmayan Başvurucunun İtirazen Şikayet Yoluna Gidemeyeceği

KAMU İHALE KURULU KARARI

  • Başvuru Ehliyeti
  • Diğer Hizmet İhaleleri

Karar No              : 2016/UH.III-2560

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/343554 İhale Kayıt Numaralı “Yeşil Alanların ve Refüjlerin Bitkisel, Yapısal, Tesisat, Yapım Bakım, Onarım Temizlik ve Peyzaj Düzenleme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 29.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yeşil Alanların ve Refüjlerin Bitkisel, Yapısal, Tesisat, Yapım Bakım, Onarım Temizlik ve Peyzaj Düzenleme” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 06.10.2016 tarih ve 55803 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2287 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

3) İhale konusu işte geçerli olan tek teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu bu durumunda kamu zararına neden olduğu iddialarına yer verilmiştir.

…

2) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

  1. a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
  1. c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

          Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 22.09.2016 tarihinde indirildiği ve bu tarihte istekli olabilecek sıfatına sahip olunduğu ancak 29.09.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye teklif verilmediği, dolayısıyla da istekli sıfatına haiz olunmadığı anlaşılmıştır.

         İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde istekli olabileceklerin hangi konulara başvuruda bulunabilecekleri açıklanmış olup, istekli sıfatı bulunmayan başvuru sahibinin  “İhale konusu işte geçerli olan tek teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu bu durumunda kamu zararına neden olduğu” yönündeki iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 
+90 312 447 57 97

Read more
No Comments

İddianın Zeyilname Öncesindeki Teknik Şartname Düzenlemelerine Yönelik Olduğu

KAMU İHALE KURUMU KARARI

  • Zeyilname
  • Malzemeli Yemek Alım Aşırı Düşük
  • İtirazen Şikayet Başvurusu

Toplantı No        : 2019/006

Gündem No      : 46

Karar Tarihi         : 30.01.2019

Karar No              : 2019/UH.II-173

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/556070 İhale Kayıt Numaralı “2019-2020 Yılları İçin (24 Aylık) Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bingöl İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2019-2020 Yılları İçin (24 Aylık) Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Zalata Yemek Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 11.12.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.12.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2018 tarih ve 62677 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1882 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

…

4)  Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesi gereğince iki haftalık örnek menüde bulunan yemeklerin içeriklerinin tam olarak verilmesi gerektiğinin düzenlendiği, hâlbuki örnek menüde yer alan bazı yemeklerin içerikleri ve gramajlarının Teknik Şartname’nin 54-80 sayfa aralıklarında belirtilen “Ek 1 Yemeklerin Porsiyon Gramajları” adı altındaki yemeklerin içerik ve gramajlarıyla uyuşmadığı, örneğin “patlıcan musakka” yemeğinin örnek menüde bulunan içeriği ile 55’inci sayfada bulunan içeriğinin; “balık kızartma” yemeğinin örnek menüde bulunan içeriği ile 63’üncü sayfada bulunan içeriğinin; “tas kebabı” yemeğinin örnek menüde bulunan içeriği ile 58’inci sayfada bulunan içeriğinin ve “fırın köfte” yemeğinin örnek menüde bulunan içeriği ile 61’inci sayfada bulunan içeriğinin farklı olduğu, bu sebeple fiyat teklifi oluştururken hangi gramajların kullanılacağı hakkında tereddütlerin oluştuğu, bu şekilde sağlıklı bir biçimde fiyat teklifi oluşturulamayacağı ve dolayısıyla ihalenin iptal edilmesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

KARAR

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından iki haftalık örnek menüde bulunan yemek içerik ve gramajlarının, Teknik Şartname’nin 54 ve 80’inci sayfa aralıklarında yer alan “Ek 1 Yemeklerin Porsiyon Gramajları” adı altındaki yemek içerik ve gramajlarıyla uyuşmadığı iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, idare tarafından 03.12.2018 tarihinde zeyilname düzenlendiği ve “Müdürlüğümüzce 05.12.2018 tarih ve 2018/556070 ihale kayıt numarası ile ihalesi düşünülen (Tüm Sağlık Tesisleri) 2019-2020 Yılları için Yemek Hizmet Alımı ile ilgili olarak Sözleşme Tasarısı, İdari Şartname ve Teknik Şartnamelere yapılan itirazlar değerlendirilmiş olup gerekli düzeltmeler yapılmıştır.” ifadelerine yer verilerek, 04.12.2018 tarihinde doküman alan istekli olabileceklere anılan zeyilnamenin tebliğ edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ise ihale dokümanının satın alındığı/indirildiği tarihin (10.12.2018) zeyilnameden sonraki bir tarih olduğu, dolayısıyla idarece gerekli görülen değişikliklerin ihale dokümanında yapılmasından sonra dokümanın edinildiği anlaşılmıştır.

Bahsi geçen zeyilname öncesi ve sonrasındaki doküman düzenlemeleri karşılaştırılarak yapılan incelemede; başvuru sahibinin dilekçesinde adı geçen “Ek 1 Yemeklerin Porsiyon Gramajları” başlığı altında zeyilname öncesindeki Teknik Şartname’nin 54 ve 80’inci sayfaları arasında yemeklerin içerik ve gramajlarının düzenlendiği, ancak daha sonra idareye yapılan şikâyet başvuruları sonucunda Teknik Şartname’nin yeniden düzenlenerek 03.12.2018 tarihli zeyilname ile adı geçen “Ek 1 Yemeklerin Porsiyon Gramajları” başlığının kaldırıldığı ve yemek içerik ve gramajlarının yeniden düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından örnek menüde yer alan gramajlarla Teknik Şartname’nin 54 ve 80’inci sayfa aralıklarında yer alan gramajlarının uyumsuz olduğu iddia edilmekte ise de söz konusu iddianın zeyilname öncesindeki Teknik Şartname düzenlemelerine yönelik olduğu görülmüştür. Kaldı ki, zeyilname ile bahsi geçen gramaj uyumsuzluklarının giderilerek Teknik Şartname’nin düzeltildiği ve örnek menü ile uyumlu hale getirildiği anlaşıldığından iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Read more
No Comments

İhale Bilgi ve Belgelerin Gizliliği

İhale süreciyle alakalı tüm işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleriyle tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerin ifşa edilemeyeceği hususu Kamu İhale Kanununun 61. Maddesinde düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre, sadece isteklilerin sundukları teklifler değil, belli bir ihaleyle ilgili olarak aynı kanunun 10. Maddesi kapsamında mali ve ekonomik, mesleki ve teknik yeterliğin tespiti için sunulan belgeler de gizli tutulması gereken belgelerdendir. Bu belgelerdeki bilgilerin başkalarına ulaşmasını sağlamak suretiyle de 235/2-b maddesinde düzenlenmiş olan suç işlenebilecektir.
Tekliflerle alakalı olup da gizli kalması gereken bilgileri açıklayan bizzat ihale görevlisi olabileceği gibi bizzat teklif sahibi de olabilir ya da dışarıdan üçüncü bir kişi dahi olabilir. Tekliflerle ilgili olup gizli kalması gereken bilgileri başkalarına ulaştıran herhangi bir kişi suçun faili olacaktır.
Tekliflerle alakalı olup mevzuata ve şartnameye göre gizli kalması gereken bilgiler başkalarına icrai bir hareketle ulaştırılabileceği gibi ihmali bir hareket ile de ulaştırılabilir. Buna göre, vakıf olduğu gizli bilgileri yazılı veya sözlü olarak başkalarına ulaştıran kişi icrai hareketle bu suçu işlemiş olacaktır. Buna karşın, gizli bilgileri içeren belgeleri kasten başkalarının ulaşabileceği yerlere bırakmakla da suç işlenebilecektir.

Read more
No Comments

İhale Teklif Gizliliği

4734 sayılı Kanunun 36. maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar ihaleye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 unuc maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır…” denilmek suretiyle tekliflerin gizli tutulması gerektiği belirtilmiştir. Suçun oluşabilmesi için başkalarına sağlanan bilgilerin öncelikle tekliflerle alakalı olması gerekmektedir. Sonrasında ise ihale mevzuatına ve şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgiler olmalıdır.
Gizli tutulması gereken bilgiler sadece yaklaşık maliyetle sınırlı olarak değerlendirilmemelidir. Zaten maddede ihale mevzuatına ve şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilerden bahsedilmiştir. örneğin, Kamu İhale Kanunun 39. Maddesine göre isteklilerce verilmiş olan tekliflerin ihale dokümanında belirtilen saatte açılması gerekir. Bu saatten önce tekliflerin açılması ve ihaleyle ilgili olsun veya olmasın başkalarına ulaşmasının sağlanması halinde TCK’nın 235/2-b maddesine uygun bir fiil gerçekleşmiş olacaktır. Madde metninde gizli kalması gereken bilgilere başkasının ulaşmış olması aranmıştır. Dolayısıyla ihale yetkilisinin sırf gizliliği ihlal etmesi bu suçu oluşturmaz, başkalarına bu bilgilerin ulaşmış olması da gerekir. Gizli kalması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamaktan amaç, gizli kalması gereken bilgilerin üçüncü şahıslara ulaştırılması, öğrenmelerini sağlayacak şekilde ifşa edilmesi ve yayınlanması şeklinde tezahür edebilir. Göz önünde bulundurulması gereken diğer bir nokta da, bilgilerin soyut olmaması, belli bir teklifle ilgili olmasıdır. Belli bir teklifle bağlantısı kurulmayan bilgi açıklamaları bu bent kapsamında ihaleye fesat karıştırmayı oluşturmayacaktır.
Gizli kalması gereken bilgilerin hepsinin ya da bir bölümünün açıklanmış olması, suçun oluşumu için önemli değildir. Fakat kısmi açıklamanın bulunduğu hallerde, açıklanan bölümün ilgili olduğu teklifler açısından bilgi edinmeyi sağlayacak nitelikte olması gerekir. Açıklanan kısım gizli kalması gereken bilgilerle ilgili olmadığı veya ilgili olmakla birlikte karşı tarafın bilgi sahibi olmasını mümkün kılacak şekilde bir açıklamanın vukuu bulmadığı hallerde suç oluşmayacaktır. Bu duruma ek olarak bilginin nasıl ulaştırıldığının da ehemmiyeti yoktur. Yazılı, sözlü, açık veya örtülü olarak bir başkasına tekliflerle ilgili bilgilerin ulaştırılması yeterlidir

Read more
No Comments

İhalede Yaklaşık Maliyetin Tespiti ve Gizliliği

Kamu ihalelerinde en ucuzun değil en iyisinin alınması ilke olarak benimsenmiş olmakla birlikte, herhangi bir idare zararına yol açmamak adına ayrıntılı bir fiyat araştırması yaparak, işin yaklaşık maliyetinin isabetli ve gerçeğe en yakın şekilde saptanması da önemli bir husustur.
Kanunun yaklaşık maliyet konusundaki bu yaklaşımı, rekabet, gizlilik, eşitlik, ihtiyaçların uygun zamanda ve şartlarda karşılanması ilkeleriyle de yakından ilişkilidir. Dolayısıyla bu gizliliğe riayet edilmesine yönelik düzenlemelerin de yapılması zorunludur.
Kamu İhale Kanununun “Bilgi ve Belgeleri Açıklama Yasağı” başlıklı 61. Maddesinde bu durum;
“Bu Kanunun uygulamasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” şeklinde vurgulanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 29. Maddesinde ise, 4735 sayılı Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların; yüklenicilerin iş ve işlemlerine, teknik ve mali yapılarına ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri ifşa edemeyecekleri, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamayacakları belirtilmiştir.
Uygulamada Kamu İhale Kanununun 5 ve 61. Maddeleri çerçevesinde ihale sürecinde gizli kalması gereken belgeden çoğunlukla kanunun 9. Maddesi çerçevesinde idarece belirlenen yaklaşık maliyet anlaşılmaktadır. Kanunun 9. Maddesinde, yine bu maddede gösterilen kriterlere göre belirlenecek yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilemeyeceği, isteklilere ve ihale süreciyle ilgisi olmayan üçüncü kişilere bunun açıklanamayacağı belirtilmiştir. Yaklaşık maliyetin açıklanması gizliliği ihlal eder. Diğer şartların da gerçekleşmesi kaydıyla ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur.
Yaklaşık maliyetin önceden öğrenilmesi rekabeti bozacak bir durum olacağından, bununla ilgili bilgi ve belgelerin önceden ulaşılabilir olması Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinin 2. Fıkrasının b bendi düzenlemesi ile cezalandırılmıştır. Yaklaşık maliyetin gizliliğinin ihlalinin; gelişen teknoloji vasıtasıyla artan tahmin edilebilirlik, birçok görevli arasından sorumluluğun belirlenmesinin zorluğu gibi nedenler dolayısıyla ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vermeyeceği, görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilebileceği görüşü doktrinde savunulmuştur. Yargıtay 5. Ceza Dairesi ise 29.04.2013 tarihli kararında “…Bor İşletme Müdürlüğü Laboratuvar Başmühendisi ve ihale komisyon üyesi olan sanık Mustafa Z.’nin, 6 noktadan data transfer ihalesiyle ilgili olarak F…Ltd. Şti. yetkilisi sanık Türker Y’e gizli tutulması gereken yaklaşık maliyet bilgilerini verip teklif mektubunda yazacağı miktarı miktarı söylediği 18.04.2008 ile 21.04.2008 tarihlerinde yapılan telefon görüşmelerine dair talep içerikleri ile sabit olduğundan TCK’nın 235/2-b maddesi gözetilerek Mustafa T ile Türker Y’nin ihaleye fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği…” yaklaşık maliyeti bildirmenin ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vereceğini belirtmiştir.
Yaklaşık maliyetler, verilecek tekliflerin değerlendirilmesinde önemli bir ölçü olduğundan doğrudan tekliflerle ilgilidir. Kanun koyucu Kamu İhale Kanunun 9. Maddesindeki düzenlemeyle yaklaşık maliyetin önceden öğrenilerek tekliflerin buna göre verilmesini önlemek ve piyasa şartlarında rayicin oluşumunu sağlamak istemiştir. Dolayısıyla belli bir ihaleyle ilgili yaklaşık maliyetin üçüncü şahıslara ulaştırılması ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacaktır.
Nitekim Yargıtay da bir kararında “…ihale komisyonunda görevli sanık Y..Ş..’un ihale mevzuatına göre gizli kalması gereken yaklaşık maliyet bedelini M..A’ya göstermesi eyleminin TCK’nın 235/2-b maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı ve oluşa uygun olarak işlediği kabul edilen Ermenek M Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumu’na yönelik diğer 13/06/2011 tarihli kuru gıda ihalesine fesat karıştırma eylemi de nazara alınıp “zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma suçundan” hükümlülüğüne karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi…” şeklinde karar vermiştir.

Read more
No Comments

İhale Manevi Unsur

Failin psikolojik alanında yer alan ve öngörülerine dahil olan unsurlar suçun manevi unsurlarıdır. Manevi unsur fiil ile fail arasındaki psikolojik bağdır. Suçun bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi kasttır. Kast manevi unsurun tipik türüdür.
İhaleye fesat karıştırma suçunun taksirli hali düzenlenmemiştir. Bu suç kasten işlenebilen bir suçtur. İlgili maddenin 2. Fıkrasının d bendi kapsamında özel kast söz konusudur. Çünkü anlaşmanın fiyatının belirlenmesi ve ihalenin belirli bir kişide kalmasına yönelik olması suça vücut verecektir. Diğer seçimlik hareketler açısından olası kast ile de işlenebilir. Bu bent dışında failin özel amacının önemi bulunmaz. Failin istekli ve amacının daha fazla kazanmak olması ile failin kamu görevlisi olması ve kurumu lehine oluşacak bir bedelle sözleşme yapılmasını sağlaması arasında bir fark bulunmamaktadır. Suçun unsuru olan kast 2. Fıkranın d bendi hariç genel kasttır. Suçun gerçekleşebilmesi için kastın suçun tüm aşamalarındaki unsurlarını kapsaması gerekmektedir. Fail başlangıçtan itibaren bu suçu işleme kastı ile hareket etmelidir. Failin özel kastı TCK m. 61’e göre ceza somutlaştırılırken göz önüne alınabilecektir.

Read more
No Comments

İhale Maddi Unsur

İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleşebilmesi için, ilgili mevzuatına ve buna göre hazırlanması gereken şartnamesine uygun bir ihaleye fesat karıştırılmış olması aranır. Fesat karıştırma geniş anlamıyla; failin, ihale süreci boyunca herhangi bir davranışının, ihale sürecinin normal akışının, usulüne uygun yürüyüşünün etkilenmesine, değişmesine, ihalenin amacına ulaşmasının engellenmesine sebep olmasıdır. Ancak suçun oluşabilmesi için fesat karıştırılmış olması tek başına yeterli değildir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinin ikinci fıkrasında sayılan seçimlik hareketlerden birisinin de gerçekleşmesi gerekir. Maddede sözü edilenler dışındaki hareketler, ihale mevzuatına ve şartnamesine aykırı dahi 235. Madde kapsamında değerlendirilmeyecektir. Örneğin ihale usulü, ilan usulü gibi usul kurallarına aykırı hareket edilmiş olması, ihaleye fesat karıştırma suçunda sayılan hareketlerden değilse, bu suça vücut vermeyecektir. Bu hareketler diğer unsuları da oluştuğu takdirde görevi kötüye kullanma veya daha farklı bir suça vücut verebilir. Failin yalnızca ihalenin tabi olacağı mevzuata aykırı davranmış olması yeterli değildir. Ayrıca failin fiilinin 5237 sayılı TCK m. 235 kapsamında olması gerekmektedir.
235. maddede tahdidi olarak sayılan seçimlik hareketler şunlardır:
+ Hileli davranışlarla;
– İhaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
– İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
– Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
– Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,
+ Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
+ Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarına engellemek,
+ İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
Madde metninde rüşvet ile ilgili düzenlemeye gidilmemiştir. Oysaki rüşvet vererek ihaleye fesat karıştırılması mümkündür. Maddenin dördüncü fıkrasında, fiil dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişi hakkında fiili başka bir suçu oluşturduğu takdirde, o suç hükmüne göre cezalandırılacağı belirtilmiş olsa da; rüşvet veren açısından ihaleye fesat karıştırma suçu hükmünün uygulanması mümkün olmayacaktır. Yani rüşvet alan görevli, rüşvet alarak madde 235/2’deki seçimlik hareketlerden birini yaptıysa dördüncü fıkra kapsamına girecekken; rüşvet veren kişi, rüşvet vererek madde 235/2’deki seçimlik hareketlerden birini yaptıysa dördüncü fıkra kapsamına girmeyecektir.
İhaleye fesat karıştırma suçu, neticesi suç veya sırf hareket suçu ya da şekli suç veyahut neticesi harekete bitişik suçtur. 5237 Sayılı TCK madde 235/2 kapsamındaki davranışlardan herhangi birinin meydana geldiği anda suç oluşur. İhalenin sonuçlanması veya sonuçlanmaması, iptal edilip edilmemesi suçun oluşma anına etki etmeyecektir. İhale sürecinden sonra, yani sözleşme imzalandıktan sonra ihaleye fesat karıştırma suçu işlenemez.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinin ikinci fıkrasında suça vücut verecek fiiller görüldüğü üzere dört başlıkta kategorize edilebilir. Bunlar a bendinde sayılan hileli hareketler, b bendinde gizliliğin ihlali, a bendinde sayılan ilk kalemin cebir, tehdit veya hukuka aykırı başka bir davranışla işlenmesi ve son olarak daha önce de değinildiği gibi “anlaşma yapmak”tır. Seçimlik hareketli bir suç olduğundan bu fiillerden herhangi birinin yapılması halinde suç oluşacaktır.

Read more
No Comments

İhalede Maddi Konular

a. Genel Olarak
Suçun maddi konusu, suçun üzerinde işlendiği kişi veya şeydir. İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından suçun maddi konusu 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. Maddesinde belirtilmiş olan ihalelerdir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleşebilmesi için öncelikle bir ihalenin varlığı gerekmektedir. İhalenin, ilgili mevzuata ve buna göre hazırlanması gereken şartnamesine uygun olması gerekmektedir. İhaleye fesat karıştırma suçu, genelde bunlara aykırı davranışlar sonucunda meydana gelmektedir. Yapılan işlemin tabi olduğu mevzuata göre bir ihale mevcut değilse, yapılan alım-satımın ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vermesi mümkün olmayacaktır. İhale koşulları oluşmadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 235 söz konusu olmaz.

b. Maddi Konu Olabilecek İhaleler

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde “Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalar ilişkin ihale olmasıdır.” Denilmektedir. Buna göre kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan ihalenin suçun konusunu oluşturması için; o ihale, taşınır taşınmaz mal satışına veya kiraya verilmesine, mal alım-satım veya kiralanmasına, hizmet satın alınmasına, yapım, bakım ve onarım işine ilişkin olabilir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin kararının bir kararında “…ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, doğrudan temin yönteminin…ihale usulleri arasından çıkarıldığı…değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarece kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı…” Suçun maddi konusunun ihale olması gerektiği, fesat karıştırılsa bile diğer işlemlerin 235. Madde kapsamında kalmayacağı ifade edilmiştir.
Yargıtay başka bir kararında da “…ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu…” hususunu belirtmiştir.
İhalenin Sayıştay tarafından tescili, denetimi ya da hesap yargısından geçip geçmemesi, Kamu İhale Kurumu incelemesinden geçip geçmemesi, hukuk mahkemesinde ihalenin fesih davasının reddedilip edilmemesi suçun oluşup oluşmaması açısından bir öneme sahip değildir.
Fail kendi zannı ile mevzuata göre bir ihale olduğundan hareket ile alım-satım yapmış olabilir. Bu alım-satımda failin bulunduğu davranışlar, ilgili ihale mevzuatına göre bir ihale yapılmış olsaydı, TCK m. 235 hükmünün ihlali anlamına gelebilecek davranışlar olacaktıysa bile; eğer bu alım-satım, gerçekte hukuki açıdan ihaleye konu edilmemesi gereken ya da konu ve vasıta olara ihale edilebilmesi mümkün olmayan bir alım-satımsa, failin cezai sorumluluğu doğmayacaktır. Burada failin yanılmaya düştüğü kabul edilir. İhale yapılması gerekmeyen bir durumda hatalı davranan fail hakkında, ihalenin yapılması ve bu ihalede fesat iddiaları dolayısıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 235 kapsamında cezai sorumluluk doğmayacaktır. Ancak ihaleye tabi olmadığı halde ihaleye açılan bir işte ihaleye fesat karıştırılması durumunda, artık ortada bir ihale olduğundan ve idari işlemle geri alınmadıkça hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağından, ihaleye fesat karıştırma suçunun konusu olabileceği şeklinde aksi görüş de mevcuttur.
İhale açılması gereken bir durumda ihale açılmadan doğrudan bir tarafla sözleşme yapılması durumunda da, şartları oluştuğu takdirde görevi kötüye kullanma suçunun meydana gelmesi, bu suçu düzenleyen normun ceza unsuru TCK m. 235 hükmüne nazaran daha hafif olması bakımından sorun teşkil etmekte gibi gözükmektedir. Suç ve ceza ancak yasalarla konulabilir. “ Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereği aksi düşünülmeyecektir.
Suçun maddi unsuru geçerli ve yasal bir ihalenin varlığıdır. Gerçekte yapılmamış bir ihalenin yapılmış gibi gösterilmesi 5237 Sayılı Yasanın 235. Maddesindeki suçun oluşmasına sebebiyet vermez. Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesi ilgili kararında “…sanık… hakkında ihaleye fesat karıştırma ve zimmet suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; köy tüzel kişiliğine ait taşınmazın, gerçekte yapılmayan bir ihale sonucu satılmış gibi düzenlenen sahte belgelere dayanarak, değerinin çok altında, diğer sanık…’e devredilmesi şeklinde gerçekleşen eylemin bir bütün olarak nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu…” ifade edilmiştir.
İdare, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde bir mal, hizmet ya da yapım işine ihtiyaç duyduğunda kamu yararına en uygun olanını tercih etmek ister. İhaleler de bu amaçla

Read more
No Comments