KAMU İHALE MEVZUATINDA DEĞİŞİKLİK
13.09.2019 Tarih ve 30887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan;
- DANIŞMANLIK HİZMET ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK,
- ELEKTRONİK İHALE UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
- HİZMET ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
- MAL ALIMI İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
- YAPIM İŞLERİ İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK
ile kamu ihale mevzuatında değişiklik yapılmıştır.
Yayımlanan Resmi Gazete’ye ulaşmak için tıklayınız.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara, İhale Danışmanı İstanbul, İhale Danışmanlığı, Mevzuat Değişikliği
İtirazen Şikâyet Başvurusunda Bulunanlarca Yatırılması Zorunlu Olan Başvuru Bedelinin Kurum Hesaplarına Yatırılmadığı
Karar No : 2019/UH.IV-950
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/304363 İhale Kayıt Numaralı “Yakıt Hariç, Sürücülü Araç ve İş Makinesi Kiralanması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 06.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yakıt Hariç, Sürücülü Araç ve İş Makinesi Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.08.2019 tarih ve 33094 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/841 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle; İdari Şartname’nin 7.1.h. maddesinin, birim fiyat teklif cetvelinin, Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinin, fiyat farkına ilişkin ihale dokümanında ayrıntılı düzenleme yapılmamasının, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin ilk altı fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
…
Şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz.
İtirazen şikayette bulunanlardan 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.
İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur..” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
….
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.
…
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Yapılan incelemede 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı görülmüş olup, söz konusu eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde ilân edildiği, ancak anılan eksikliğin son başvuru tarihi olan 15.08.2019 Perşembe günü mesai bitimine kadar başvuru sahibi tarafından giderilmediği tespit edilmiştir.
Diğer yandan başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 7.1.h. maddesine yönelik iddiasının ihale dokümanının 09.07.2019 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemesine ilişkin olduğu, bu nedenle, şikâyetçinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 09.07.2019 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde en geç 19.07.2019 Cuma günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 31.07.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüş olup, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Vergi Borcu Nedeniyle İhalelere İştirak Edememe – Danıştay Kararı
Karar No : 2019/MK-197
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/149277 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hazırlama Ve Dağıtım Hizmetleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Maliye Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2011/149277 İKN’li “Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Art Yem. San. Dış Tic. Ltd. Şti. – Fesleğen Tem. Bil. Yem. Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. – Atlas Grup Yem. Turz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1360 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.
Davacı Art Yem. San. Dış Tic. Ltd. Şti. – Fesleğen Tem. Bil. Yem. Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. – Atlas Grup Yem. Turz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesinin 23.11.2012 tarihli ve E:2012/893, K:2012/1576 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 08.08.2012 tarihli ve 2012/MK-256 sayılı Kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1360 sayılı Kararının iptaline,
2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Anılan karar üzerine Kurumumuzca yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17.04.2019 tarihli ve E:2013/1081, K:2019/1253 sayılı kararı ile “…Uyuşmazlığın şirket tarafından e-beyanname sistemi üzerinden 25/05/2011 tarihli tahakkuk fişi karşılığında verilmiş olan 2010 hesap dönemine ait kurumlar vergisi düzeltme beyannamesinden kaynaklandığı; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, beyan üzerine alınan vergiler, beyannamenin alınması üzerine bir nüshası mükellefe verilen tahakkuk fişi ile tarh ve tahakkuk ettirilip, ödenmesi gereken bir safhaya geldiğinden, söz konusu vergi borcunun ihale tarihi itibariyle var olduğu ve şirketin ihalelere girilmesine engel teşkil eden tutarda bulunduğu görülmektedir.
Ayrıca, uyuşmazlığa konu vergi borcunun beyana dayalı vergi olması sebebi ile basiretli tacir sıfatına haiz olması beklenen davacı şirketin ihale tarihi itibariyle vergi borcunun bulunup bulunmadığını bilip takip etmesi gerektiği de açıktır.
Bu itibarla, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ile sözleşme tesis edilmeyerek geçici teminatın gelir kaydedilmesine dair işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle “mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine” kesin olarak karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Kamu İhale Kurulu’nun 08.08.2012 tarihli ve 2012/MK-256 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 19.03.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1360 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı
Karar No : 2019/MK-187
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/690390 İhale Kayıt Numaralı “Ventilatör Cihazları” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Birimi tarafından yapılan 2017/690390 ihale kayıt numaralı “Ventilatör Cihazları” ihalesine ilişkin olarak Biosys Biyomedikal Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.06.2018 tarihli ve 2018/UM.II-1124 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Biosys Biyomedikal Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 24.10.2018 tarihli E:2018/1675, K:2018/2000 sayılı kararında “… Açıklanan nedenlerle; davanın dava konusu Kurul kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmı ile Teknik Şartnameler’de “veya dengi” ibaresi yerine “veya” ibaresi kullanılması ile yaklaşık maliyetin Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi ortalamasının üzerinde hesaplandığı şeklindeki iddialarının süre yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden REDDİNE, diğer isteklilerden demonstrasyon talebinde bulunulmadan ihalenin sonuçlandırılmasına yapılan itirazen şikayet başvurusunun ehliyetsizlik nedeniyle reddine ilişkin kısmının ise İPTALİNE” şeklinde dava konusu işlemin kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmesi üzerine Kurum tarafından 20.12.2018 tarihli ve 2018/MK-416 sayılı Kurul kararı alınmış, Kurum ve davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 04.03.2019 tarihli ve E:2019/161, K:2019/637 sayılı kararı ile “ … 2-Mahkeme kararının, davacının 4. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde
Kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvuru süresinin hukuka aykırılığı iddia edilen ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin “farkına varıldığı tarihin” ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, davacı şirketin yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin iddiası yönünden şikâyet başvuru süresinin, 03/04/2018 tarihli kesinleşen ihale kararının davacı şirkete bildirildiği tarihten itibaren hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, yasal süresi içinde şikâyet başvurusu yapıldığı gözetilmeksizin, söz konusu başvurunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır… Açıklanan nedenlerle; … Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne; … Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 24/10/2018 tarih ve E:2018/1675, K:2018/2000 sayılı kararının, 4. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, … Yaklaşık maliyete yönelik iddiaların süre yönünden reddine ilişkin bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, …” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 06.06.2018 tarihli ve 2018/UM.II-1124 sayılı kararının başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in Genel
İhale Dokümanı Kesinleşmiş Dahi Olsa İçerisinde Çelişkili İbareler Bulunması Tekliflerin Eşit Şartlarda Oluşmasını Engelleyici Niteliktedir
Karar No : 2019/MK-185
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/553723 İhale Kayıt Numaralı “Yeni Hat Döşenmesi Ve Arıza İmalatı Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü (ASAT) tarafından 28.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yeni Hat Döşenmesi ve Arıza İmalatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Abdullah Zühtü Bayraktaroğlu-Ertuğrul İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-83 sayılı karar ile; “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmiştir.
Davacı Müren Mühendislik Mimarlık İnşaat Taahüt Taşımacılık Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 26.04.2019 tarihli ve E:2019/244, K:2019/907 sayılı kararı ile “İhale dokümanının incelenmesi neticesinde; İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinden, birim fiyat teklif cetvelinden ve birim fiyat tariflerinden ihale konusu işte kullanılması öngörülen (1, 2, 3, 4, 5, 6,7, 8 ve 9 no’lu iş kalemlerinden ihale konusu işte kullanılması öngörülen boruların ve AHD15 ve AHD16 pozlarındaki (15 ve 16 no’lu iş kalemleri) malzemelerin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, bu düzenleme ile AHD15 ve AHD16 pozlarına (15 ve 16 no’lu İş kalemleri) ilişkin olarak birim fiyat cetvelinde yer alan ifadelerden ve anılan iş kalemlerine ilişkin birim fiyat tariflerinden söz konusu iş kalemleri kapsamında kullanılması öngörülen malzemelerin temininin yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun belirtildiği, ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İdarenin sorumlulukları” başlıklı “D” bölümünde ise: “… boru fittingsleri ve boru parçaları, vana, hidrant, vantuz, ek parçası, debimetre, vana/hidrant kapakları gibi imalata kalıcı olarak girecek şebeke ve tesisat ve montaj ana malzemeleri ve ekipmanı idare tarafından gösterilecek depodan yüklenici tarafından tutanakla teslim alınacaktır. Bu malzemelerin temini idarenin sorumluluğu altındadır. Ancak yükleniciye teslim edilen malzemenin mülkiyeti idareye kalmakla beraber idare tarafından yapılan işlerin geçici kabulü yapılıncaya kadar yükleniciye aittir. ” düzenlemesinin yer aldığı ve böylece malzemelerin temininin idarenin sorumluluğunda olduğu şeklinde düzenleme yapıldığı, bu haliyle İhale dokümanlarının birbiriyle çeliştiği, uyumlu olmadığı ve farklılık içerdiği görülmektedir.
Öte yandan; her ne kadar ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği ve sözleşme tasarısında ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sıralamasının yapıldığı görülmüş ise de, ihale dokümanını oluşturan belgelerde yer alan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerektiği, dava konusu ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ile belirlemelerin birbiriyle çeliştiği, uyumlu olmadığı, farklılık içerdiği, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 15 ve 16 no’lu iş kalemleri kapsamında kullanılması öngörülen malzemelerin temin edilmesine ilişkin çelişkili düzenlemelerin bulunduğu, söz konusu çelişkili durumun teklif fiyatlarını doğrudan etkiler nitelik arz ettiği, ihale dokümanının bu haliyle teklif fiyatlarının eşit şartlarda oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda; dava konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanları arasında uyumsuzluklar ve çelişkili düzenlemeler olduğu, bu durumun da isteklilerin tekliflerini oluştururken maliyet farklılığına neden olacağı, bu nedenle rekabetçi ve gerçekçi bir teklif fiyatı oluşturulmasını engelleyici bir nitelik taşıdığı, dolayısıyla mevcut ihale dokümanları ile istekliler tarafından sağlıklı bir şekilde teklif hazırlanmasının olanaklı olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulu’nun 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-83 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Yemek İhalesi – Birim Fiyat Teklif Cetvelinin Bir Sayfasının İmzasız Olması
Karar No : 2019/MK-178
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/575708 İhale Kayıt Numaralı “Ortak Alımlar Kapsamında Mamul Yemek” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Osmaniye Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/575708 ihale kayıt numaralı “Ortak Alımlar Kapsamında Mamul Yemek” ihalesine ilişkin olarak, Bahri Çekli itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.02.2019 tarihli ve 2019/UH.I-291 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Bahri Çekli tarafından açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 15.05.2019 tarihli E:2019/748, K:2019/1027 sayılı kararı ile “Dosyanın incelenmesinden, Osmaniye Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünce 20.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2018/575708 ihale kayıt numaralı “Ortak Alımlar Kapsamında Mamul Yemek” ihalesinin 5 kısım olarak gerçekleştirildiği, 27 adet ihale dokümanının satıldığı ve 12 isteklinin ihaleye katıldığı, davacının ihalenin 1. kısmı için 776.832,00-TL, 3. kısmı için 689.276,80-TL teklif verdiği, davacının verdiği birim fiyat teklif cetvelinin ilk sayfası imzalı olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı tarafından 28.01.2019 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarenin 31.01.2019 tarihli işlemi ile reddi üzerine, davacı tarafından 11.02.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesiyle “ihalenin 1 ve 3’üncü kısmı için teklif verildiği, diğer kısımlara teklif verilmemesine rağmen idarece düzenlenen standart formun bozulmaması için birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu kısımlar çıkarılmadığından imza ve kaşe bölümünün ikinci sayfada kaldığı ve son sayfanın kaşelenerek imzalandığı, birim fiyat teklif cetvelinin son sayfasında yer alan tutarın imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif mektubuna rakam ve yazı ile hatasız olarak nakledildiği, birim fiyat teklif cetveli ile birim fiyat teklif mektubu tutarı arasında herhangi bir değişikliğin bulunmadığı, birim fiyat teklif cetvelinin her sayfasının kaşelenerek imzalanacağına ilişkin mevzuat hükmünün bulunmadığı” iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu işlemle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi gereğince reddi üzerine bu kararın iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Birim fiyat teklif mektubunun ayrılmaz bir parçası olan birim fiyat teklif cetveli, ihaleye sunulan teklif mektubunda yer alan bedelin detaylandırılarak, ihale konusu iş kalemlerinin her biri ile ilgili teklif edilen bedelleri içeren ve iş kalemlerinin sayısına göre bir veya birden fazla sayfadan oluşmasına karşın, tek bir belge niteliği taşıyan ve uygulama yönetmelikleri ekinde standart form olarak düzenlenen belgelerdir.
Olayda, davaya konu ihalenin kısmi teklife açık olarak birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edildiği, idare tarafından hazırlanan ihale dokümanında tek sayfa birim fiyat teklif mektubu ile iki sayfadan oluşan birim fiyat teklif cetvelinin bulunduğu, teklif cetvelinin birinci sayfasında 5 kısma ilişkin miktarlar ile kısım toplam tutarları, ikinci sayfasında sadece genel toplam tutar kısmı ile kaşe/imza bölümü ve dipnotların yer aldığı, davacı tarafından tek sayfadan oluşan, kaşeli ve imzalı olarak sunulan birim fiyat teklif mektubunun üzerinde “İhale konusu işin; [ekteki cetvelde yer alan kısımlarını] bu teklif mektubunun ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelindeki her bir iş kalemi için teklif ettiğimiz birim fiyatlar üzerinden Katma Değer Vergisi hariç [Rakam 1.466.108,80 TL] [Yazı BirMilyonDörtYüzAltmışAltıBinYüzSekizTürkLirasıSeksenKuruş] bedel karşılığında yerine getireceğimizi kabul ve taahhüt ediyoruz.” ifadelerinin yer aldığı, teklif mektubunun eki birim fiyat teklif cetvelinin 1.466.108,80-TL toplam teklif bedelinin yazılı olduğu ikinci sayfasının kaşeli ve imzalı olduğu, ihalenin 1. kısım için 776.832,00-TL, 3. kısmı için 689.276,80-TL teklif verilen söz konusu cetvelin ilk sayfasında ise her hangi bir kaşe ve imza bulunmadığı, diğer kısımların da cetvelde aynen korunarak boş bırakıldığı görülmekle birlikte; davacı tarafından rakam ve yazıyla uyumlu olarak 1.466.108,80-TL teklif tutarının yer aldığı teklif mektubunda usulüne uygun şekilde kaşe ve imzanın bulunduğu, rakam ve yazı ile yazılan tutarların birbiri ile uyumlu olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin kaşeli ve imzalı olan ikinci sayfasındaki tutarın 1.466.108,80-TL olduğu, kaşe ve imza bulunmayan ilk sayfada yer alan ihalenin 1. kısmı için 776.832,00-TL, 3, kısmı için ise 689.276,80-TL teklif mektubu gerekse de kaşe ve imza bulunan teklif cetvelinin ikinci sayfasındaki tutarla uyum gösterdiği, davacı tarafından ihalenin 1. kısmı için 776.832,00-TL, 3. kısmı için ise 689.276,80-TL olmak üzere iki kısım için teklif verildiğinin ihale günü ihale komisyonu tarafından tutanağa bağlandığı hususları dikkate alındığında, birim fiyat teklif cetvelinin ilk sayfasında imza ve kaşe bulunmamasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 27.02.2019 tarihli ve 2019/UH.I-291 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihalenin 1 ve 3’üncü kısmında Bahri Çekli’nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
İhaleden Yasaklılık – İstekli Şirket Yöneticisi Hakkında Kamu Davası Açılmış Olması
Karar No : 2019/UM.II-658
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/23559 İhale Kayıt Numaralı “Mekanik Malzeme ve Mıcır Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 25.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mekanik Malzeme ve Mıcır Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tay Yönetim Hizmetleri Turizm Reklam İnşaat ve İnşaat Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.-İntaş Taahhüt Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 11.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.03.2019 tarih ve 12813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/318 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalenin 1’inci kısmı üzerinde kalan istekli Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin yetkilisi hakkında açılmış kamu davası bulunduğu, ilk derece mahkemesinde her ne kadar beraat hükmü verilmişse de, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nce bu kararın bozulduğu ve tekrar yargılanmanın başladığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı/yetkilisi Ali Turhan hakkında yargılama davası devam ettiğinden ihaleye katılamayacağı,
2) İhalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı olan Ali Turhan ile bu kısma teklif veren Abdullah Turhan arasında organik bir bağ bulunduğu, ticari faaliyetlerini tek çatı altında gerçekleştiren baba-oğul şirketler olduğu ve bu isteklilerin ihaleye ayrı ayrı teklif verdiği, teminat mektuplarının aynı bankanın sıralı mektupları olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde ”41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,
Aynı Tebliğ’in “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
…
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir…” açıklaması yer almaktadır.
Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılmaması hususuna ilişkin alınan 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararında “…2-Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine, 3-Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine…” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararı gereğince de haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususun ise Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği, haklarında kamu davası açılanların ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesi ve haklarında yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihalede, ihalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan istekli olan Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı Ali Turhan hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, ilk derece mahkemesince anılan kişi hakkında beraat kararı verilmişse de Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nce bu kararın bozulduğu ve tekrar yargılanmasına karar verilmesi nedeniyle anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuken imkan bulunmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişiler hakkında yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde, yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları, bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
İhalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı teklif dosyası ve “www.ticaretsicili.gov.tr” adresi üzerinden incelendiğinde, Ali Turhan’ın tek ortak ve müdür olduğu görülmüştür. Söz konusu gerçek kişinin, ihaleye katılma durumlarıyla ilgili Kamu İhale Kurumu kayıtları incelenmiş, buna göre kişinin hakkında 01.11.2017 tarihinde Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nde ihaleye fesat karıştırmaktan davanın açıldığı, ve yasaklılık bitiş tarihinin 18.10.2018 olduğu, ancak mahkemenin 18.10.2018 tarih ve 2017/1151 Esas 2018/866 Karar sayısı ile verilen beraat kararı sonucu aynı tarihte yasaklılığın bittiği ve kayıt durumunun pasif hale getirildiği, ihale tarihi olan 25.02.2019 tarihinde yasaklılığının bulunmadığı tespit edilmiştir.
Öte yandan başvuru sahibi tarafından 11.03.2019 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda istinaf sürecinin devam ettiğinin belirtildiği, idarece 14.03.2019 tarihinde söz konusu şikayetin reddedildiği, daha sonra başvuru sahibi tarafından konuya ilişkin olarak Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 15.03.2019 tarihinde aldığı kararın 21.03.2019 tarihinde idareye verilen ek dilekçe ile sunulduğu, anılan kararda “…Sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında 3628 sayılı Kanun’un 17. ve 18. maddeleri uyarınca davanın ihbarı zorunlu bulunan ve yazılı başvuru üzerine katılan sıfatını alacak olan Maliye Hazinesine CMK’nın 260/1. Maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatıyla yapılan tebliğ üzerine kanun yoluna başvurmak suretiyle katılma hakkını elde etmiş ise de, CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmalardan haberdar edilmesi gereken Maliye Hazinesine usulen dava ve duruşma günü bildirilmeden, Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı ve usulünce taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilerek CMK’nın 289. maddesi 1 fıkrası (e ) bendine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı olup,
Katılan Odunpazarı Belediye Başkanlığı ve katılan Maliye Hazinesi vekillerinin istinaf kanun yolu başvuruları bu nedenle yerinde görülmekle;
Diğer yönleri incelenmeksizin, aralarındaki irtibat da gözetilerek sahtecilik ve ihaleye fesat karıştırma suçları yönünden CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (e ) bendi ve aynı Kanun’un 280. maddesinin 1. fıkrasının (d ) bendi uyarınca ilk derece Mahkemesi beraat hükümlerinin bozulmasına…” ifadeleriyle ilk derece Mahkemesinin beraat kararının usul yönünden bozulduğu görülmüştür.
Bunun üzerine söz konusu hususa ilişkin olarak yapılan inceleme kapsamında Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilen 17.04.2019 tarih 7794 sayılı yazı ile Ali Turhan hakkında ihaleye fesat karıştırma ve sahtecilik suçundan açılan davaya ilişkin olarak alınan E:2017/1151 K:2018/866 sayılı kararla ilgili taraflarına intikal eden bir dosya veya söz konusu davaya ilişkin olarak Mahkemelerince alınmış bir karar veya intikal eden bir dosyanın bulunup bulunmadığı sorulmuş ve alınmış bir karar var ise buna ilişkin tüm belgeler talep edilmiştir. Mahkemece gönderilen 18.04.2019 tarihli cevabi yazı ekinde ise Ali Turhan hakkındaki 18.10.2017 tarihli iddianame, 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli E:2017/1151 K:2018/866 sayılı beraat kararı, 15.03.2019 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından alınan E:2019/593 K:2019/418 sayılı beraatın bozulduğuna ilişkin karar ve Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen duruşmanın ertelendiğine ilişkin 14.05.2019 tarihli tensip zaptı belgeleri gönderilmiştir.
İnceleme devam ederken, Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin Kamu İhale Kurumu’na sunduğu 14.05.2019 tarihinde 2019/365 esas numarası ile Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nce düzenlenen Duruşma Tutanağı incelendiğinde ise Ali Turhan hakkında “…1-Her ne kadar sanık hakkında TCK. 204/1, 235/2-A/2 yollamasıyla 235/1, 35/2 maddeleri kapsamında kalan sahte resmi belgeyi bilerek kullanmak, İhaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçlarından kamu davası açılmış ise de; sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından ayrı ayrı beraatine” ifadelerine yer verilerek yeniden beraat kararı verildiği tespit edilmiştir.
Anılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, anılan kişinin hakkında açılan davadan beraat ettiği ve bu durumun ihale tarihinde devam ettiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin söz konusu beraat kararına ilişkin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin beraatı bozma kararının (15.03.2019) ihale tarihinden (25.02.2019) sonra alındığı görülmüştür. Bu bağlamda ihale tarihinde Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin tek ortağı Ali Turhan hakkında bir kamu davasının bulunmadığı anlaşılmış olduğundan anılan isteklinin ihaleye katılımına engel bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, İHALEDEN YASAKLILIK
İhalenin İptalinin İptali – İdarenin Düzeltici İşlem Kararı Alma Yerine İhalenin İptaline Karar Vermesi
Karar No : 2014/UY.I-2032
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/160791 İhale Kayıt Numaralı “Ankara İli Çankaya İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Merkez Hizmet Binası İnşaatı İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığıtarafından 26.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ankara İli Çankaya İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Merkez Hizmet Binası İnşaatı İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş.- Özgünsan Yapı Proje Mim. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 12.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu sonucunda ihalenin 28.03.2014 tarihinde iptal edilmesi üzerine başvuru sahibince 01.04.2014tarih ve 11193sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1328sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarenin ihaleyi iptal etme gerekçesinin uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, aynı maddenin onbirinci fıkrasında ise başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere düzeltici işlemle giderilebilecek hukuka aykırılıkların tespiti halinde ihalenin iptaline gerek bulunmamaktadır.
Başvuruya konu ihalenin, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihale yetkilisinin kararıyla iptal edildiği anlaşılmıştır.
31 adet ihale dokümanının satın alındığı söz konusu ihaleye 17 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca Çağdan Mühendislik Müt. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin iş deneyim belgesi ile ilgili olarak değerlendirme dışı bırakıldığı, aşırı düşük teklif sınır değerinin 81.712.471,29 TL olarak tespit edildiği, teklif tutarları sırasıyla 74.600.000,00 TL, 79.779.000,00 TL, 80.000.000,00 TL, 80.828.000,00 TL, 81.100.000,00 TL, 81.500.000,00 TL olan Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Sty İnş. Tur. Tic.ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., Hsy Yapı İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. – Kaldırımoğlu İnş. Taah. Tic. İmal. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Ali Acar İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Acarkent İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Yıldızlar İnş. ve Tic. A.Ş.- İçka İnş. Gıda Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Can İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, 25.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile Ali Acar İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Acarkent İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Yıldızlar İnş. ve Tic. A.Ş.- İçka İnş. Gıda Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Can İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Sty İnş. Tur. Tic.ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin süresinde açıklama sunulmadığı gerekçesiyle, Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Hsy Yapı İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. – Kaldırımoğlu İnş. Taah. Tic.İmal. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin ise aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve ihalenin teklif tutarı 82.660.000,00 TL olan Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’ne bırakıldığı, teklif tutarı 83.960.000,00 TL olan başvuru sahibi Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş – Özgünsan Yapı Proje Mim. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu ihale komisyonu kararının 25.02.2014 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı,
Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş – Özgünsan Yapı Proje Mim. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin ihale üzerinde bırakılan istekli Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin pilot ortağı Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin 2012/UY.II-372 ve 2012/UY.III-3180 Kurul kararlarına istinaden geçersiz olduğu iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru üzerine iş deneyim belgesini düzenleyen Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliğinden bilgi temin edildikten sonra Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde iki raportörün değerlendirmesinin yer aldığı “İnceleme Raporu”nun düzenlendiği, 27.03.2013 tarihli ihale yetkilisi oluru ile ihalenin “METAG İnş. Tic. A.Ş. tarafından Moskova da söz konusu yapım işi yapılmış, teslim edilmiş gerçekleşmiş bir iştir. Belgeyi düzenleyen merciiye ilişkin kamu ihale mevzuatında hukuki boşlukların bulunması nedeniyle İş deneyim belgesinin kabul edilmesi ihale mevzuatına uygun düşmeyebileceği gibi firmanın iş deneyim belgesinden dolayı değerlendirme dışı bırakılması da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 nci maddesindeki temel ilkeler olan “saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik” ilkelerine uygun düşmeyeceği değerlendirilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince idareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; “saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel ilkeler” gereğince idareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumludur. Söz konusu ihalede 31 istekli tarafından ihale dokümanı satın alınmış, 17 istekli teklif sunmuş, 6 istekli sınır değerin altında kalmış olup sınır değerin altında kalan 4 firma aşırı düşük teklif açıklamaları idareye sunmamış, diğer aşırı düşük teklif sunan firmaların açıklamaları da İdarece uygun bulunmamıştır.
Netice İtibariyle hem konuya ilişkin ihale mevzuatında hukuki boşluğun bulunması hem de başvuru sahibi firmanın teklifi ile ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif tutarı arasında farkın bulunması nedeniyle Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gereğince” iptal edildiği anlaşılmıştır.
İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onaltıncı fıkrasında, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Aynı Yönetmelik’in “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.” hükmüne yer verilmiştir. İdari Şartname’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 7.7’nci maddesinde aynı doğrultuda düzenlemeler yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde, “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.”düzenlemesi,
7.6’ncı maddesinde “11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşlerinde benzer iş grupları tebliği” nde yer alan B/II grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar:
Mühendislik Fakültesi İnşaat Bölümü mezunu veya Mimarlık Fakültesi Mimarlık Bölümü mezunu olan elemanların diplomaları ihale konusu işe denk sayılacaktır.
Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin pilot ortağı olan Metag İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 27.10.2010 tarih ve B.02.1.DTM.3.RU.01.01-I/450-585 sayıyla IKEA MEGA Alışveriş Eğlence ve Ticaret Merkezi İnşaatı işi için Metag İnş. Tic. A.Ş adına düzenlenmiş geçici kabul tarihi 30.10.2009, sözleşme bedeli 250.669.239 Amerikan Doları olan “İşin bitimine dair belge”nin sunulduğu görülmüştür.
İdarenin 19.03.2014 tarihli ve 1999 sayılı yazısı üzerine Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından gönderilen 20.03.2014 tarihli ve 266 sayılı yazıda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin iş deneyim belgelerini ayrıntılı bir biçimde düzenlediği, Ticaret müşavirlikleri ve ataşeliklerin Anlaşmalar 2008/1 Tebliği kapsamında düzenledikleri yurt dışı iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ifade edilen iş deneyim belgesi niteliğini haiz olmadığı, yanlış uygulamaların önüne geçilmek amacıyla mevzuat değişikliği yapılarak ticaret müşavirlikleri ve ataşeliklerin belge düzenleme imkânının kaldırıldığı, eski mevzuata dayanılarak düzenlenen belgelerin ise kamu ihaleleri kapsamında ihalelere sunulmaması yönünde ilgili sektör kuruluşları aracılığıyla şirketlere bildirimde bulunulduğunun ifade edildiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından atıf yapılan 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı karar ile 08.08.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3180 sayılı kararda “Sözkonusu iş deneyim belgesine ilişkin olarak 20.12.2011 tarih ve 4154 sayıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliğince düzenlenip düzenlenmediği, anılan Ticaret Müşavirliğince düzenlenmiş ise, hangi mevzuata dayanılarak düzenlendiği hususunda Ekonomi Bakanlığından görüş sorulmuştur.
Serbest Bölgeler, Yurtdışı Yatırım ve Hizmetler Genel Müdürlüğünce 27.12.2011 tarih ve 63568 sayılı yazıyla cevap verilmiş; sözkonusu yazıda; “…Bilindiği üzere, yurtdışında proje üstlenen müteahhitlik ve müşavirlik firmalarımızın kesin ve geçici ihraç ve ithal izinlerine ilişkin mevzuat, 04/04/2008 tarih ve 26837 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/1 sayılı Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliğ ile düzenlenmiştir.
Anılan Tebliğ’in 3. Maddesi’nin (d) bendinde Ticaret Müşavirliklerimizin düzenlediği “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi” tanımlanmakta, sözkonusu Tebliğ’in 2 No.lu ekinde de anılan belgenin bir örneğine yer verilmektedir.
Malumları olduğu üzere, yurtdışında özel sektör kuruluşlarından proje üstlenen firmalarımız sözkonusu projeyi tamamladıklarında, işverenin bir kamu kurumu olmaması nedeniyle, iş bitirme belgesi alamamaktadırlar. Bu çerçevede, mezkûr Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”, firmalarımızın kesin ve geçici ihraç ve ithal izinlerine ilişkin işlemlerin tekemmül ettirilmesi, ayrıca işverenin bir özel sektör kuruluşu olması durumunda “iş bitirme belgesi” alamayan firmaların deneyimlerini belgeleyebilmeleri amacına matuftur.
Diğer taraftan, Moskova Ticaret Müşavirliğimiz konuya ilişkin olarak Bakanlığımıza ilettiği bilgide, Metag firmasının başvurusu üzerine 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen formata uygun bir belge düzenlendiğini, ancak firmanın daha sonra tekrar başvurarak sözkonusu belgenin Kamu İhale Kurumu’nun standart formuna uygun bir biçimde düzenlenmesini talep ettiğini, bu çerçevede, sözkonusu belgenin işin unsurları aynı olduğu cihetle düzenlenmesinde bir beis görülmediğini, Konsolosluğumuzun da bu belgeyi kendilerinin değil Ticaret Müşavirliğimizin düzenlemesi gerektiğini ifade ederek, firmayı Müşavirliğimize yönlendirdiğini bildirmektedir.
Yurtdışında iş yapan firmalarımızın Büyükelçiliklerimizin bir birimi olan Ticaret Müşavirlikleri veya Ataşelikleri ile sürekli temas halinde olmaları ve 2008/1 sayılı Tebliğ kapsamında gerek “Iş Alındı Belgesi”nin, gerek “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”nin Müşavirliklerimiz ve Ataşeliklerimiz tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında, Kurumlarının da katkılarıyla 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı Iş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarımızca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği değerlendirilmektedir
Öte yandan, Kurumunuz tarafından uygulanmakta olan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin incelenmesinden, yurtdışında faaliyet gösteren firmalarımızın üstlendikleri kamu kurumlan haricindeki özel sektör projelerinin değerlendirmeye dâhil edilmediği izlenimi edinilmektedir…
Yurtdışında iş yapan firmalarımızın Büyükelçiliklerimizin bir birimi olan Ticaret Müşavirlikleri veya Ataşelikleri ile sürekli temas halinde olmaları ve 2008/1 sayılı Tebliğ kapsamında gerek “İş Alındı Belgesi”nin, gerek “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”nin Müşavirliklerimiz ve Ataşeliklerimiz tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında, Kurumlarının da katkılarıyla 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı Iş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarımızca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği değerlendirilmektedir…” ifadesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesin 16 ncı fıkrasında, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31 inci maddesinde; “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümleri ve Serbest Bölgeler, Yurtdışı Yatırım ve Hizmetler Genel Müdürlüğünün 27.12.2011 tarih ve 63568 sayılı yazısı bir arada değerlendirildiğinde;
METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu yurt dışı iş deneyim belgesinin Dış Ticaret Müsteşarlığı’nın 2008/1 sayılı “Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat Ve İthalata İlişkin Tebliği” kapsamında tanzim edildiği, ancak yukarıdaki yazıda yer alan idarelerin iş deneyim belgesi düzenleyebileceğine ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.
Ayrıca, anılan Genel Müdürlük tarafından gönderilen yazıda, 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği görüşüne yer verilmiştir.
Sonuç olarak; METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 27.10.2010 tarih ve B.02.1.DTM.3.RU.01.01-I/450-585 sayıyla düzenlenmiş belgenin kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle anılan şirket tarafından sunulan belgenin kabul edilmeyeceğine karar verildiği görülmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde kamu ihale mevzuatı uyarınca Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından Metag İnş. Tic. A.Ş adına düzenlenen belgenin, iş deneyim belgesi niteliğinde kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. İdarece konu hakkında hukuki boşluğun olduğu ve Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi ve Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş – Özgünsan Yapı Proje Mim. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin teklif tutarı arasındaki fark nedeniyle ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde ifade edilen temel ilkelerden rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri uyarınca iptal edildiği anlaşılmaktadır. Gerek Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesi ve 39’uncu maddesinin onaltıncı fıkrası gerekse de Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği’nin yukarıda aktarılan yazısında ifade edilen hususlar ile konu hakkındaki Kurul kararları ışığında bu konuda idarece ifade edilenin aksine hukuki bir boşluğun olmadığı anlaşılmıştır.
Bahse konu ihalede 30.10.2013 tarihli ihale onay belgesinde ihalenin yaklaşık maliyet tutarının 95.626.158,06 TL, idarenin kullanılabilir ödenek tutarının ise 105.000.000,00 TL olarak gösterildiği, 31 adet ihale dokümanının satın alındığı söz konusu ihaleye 17 isteklinin teklif verdiği, 16 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, teklif fiyatı en düşük olan istekli dışındaki sınır değerin altındaki diğer isteklilerin teklif fiyatları ile sınır değerin üstündeki tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin teklif fiyatları arasında kayda değer bir fark bulunmadığı, 25.02.2014 tarihli ihale komisyon kararının ihale yetkilisince aynı tarihte onaylanmasından, ihalenin karara bağlanması için yeterli sayıda teklif bulunduğunun anlaşıldığı, işin ödenek tutarının anılan teklif fiyatları için yeterli olduğu, işin yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin teklif fiyatları arasındaki farkın makul düzeyde olduğu, fiyat rekabetinin oluştuğu, iptal işlemine gerekçe olarak gösterilen “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri”ne aykırılığın işin ödenek ve yaklaşık maliyet tutarları dikkate alındığında somut dayanaktan yoksun olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden güvenilirlik ilkesine uygun olmadığı, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, idarenin iptal gerekçeleri çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde; idarenin düzeltici işlem kararı alma yerine ihalenin iptaline karar vermesinde anılan Kanun hükmüne uyarlık bulunmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüş olup, mevzuata aykırı olarak alınan, 28.03.2014 tarihli ihalenin iptali kararının iptal edilerek ihale işlemlerine devam edilmesi ve ihalenin mevzuata uygun olarak sonuçlandırılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,
İş Deneyim Belgesi – Süresinden Sonra Kuruma Başvuru – Kik Kararı – İdare Mahkemesi Kararı – İtirazen Şikayet
Karar No : 2019/MK-174
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/495930 İhale Kayıt Numaralı “Söylemez Barajı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2017/495930 ihale kayıt numaralı “Söylemez Barajı” ihalesine ilişkin olarak MSİ Enerji İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.04.2018 tarihli ve 2018/UY.I-760 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle MSİ Enerji İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 20.11.2018 tarihli ve E:2018/1145, K:2018/2216 sayılı kararı ile “…Olayda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Eray Eroğlu adına düzenlenmiş “Berke Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin iş yönetme belgesi sunulduğu, söz konusu belge üzerinde belge düzenlenme tarihinin 22.09.2017, belge sayısının ise 2262-Y-KD-5-1 olduğu, idarece yapılan bir başka ihalede (Çetintepe Barajı İkmali İşi) bahse konu belgenin EKAP’ta düzenlenmiş bir belgeyle eşleşmemesi nedeniyle ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucu Bergiz İnş. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine anılan istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, idarece DSİ Hukuk Müşavirliğinden görüş alındığı ve “…Eray Eroğlu’nun tebligatın içeriğinden haberdar olduğunun kabul edilemeyeceği, EÜAŞ tarafından 07.08.2017 tarihli mahkeme ara kararına tavzih talebinde bulunulması ve yine aynı mahkemece açıklama isteminin kabulü ile neticelenen mahkeme kararından da haberdar olmadığının Ankara 8. İdare Mahkemesinin “…açıklama istemli dilekçenin karşı tarafa gönderilmesine gerek duyulmayarak işin gereği düşünüldü” şeklinde başlayan kararından anlaşılmış olduğu bu nedenle geçerli bir iş deneyim belgesi olarak kabul edilmesi ve mahkeme kararı doğrultusunda 08.12.2017 tarihinde düzenlenen yeni iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden teyit edilmesi gerektiği” sonucuna ulaşılarak düzeltici işlem tesis edildiği, “Çetintepe Barajı İkmali” işinde yapılan bu uygulama eş zamanlı yürütülen şikâyete konu “Söylemez Barajı” ihalesine de aksettirilerek bu defa yeterlik kapsamında sunulan söz konusu iş deneyim belgesi geçerli kabul edilmiş ve Bergiz İnş. A.Ş. ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Öte yandan, Eray Eroğlu adına düzenlenmiş 22/09/2017 tarih ve 2262-Y-KD-5-1 sayılı İş Deneyim (Yönetme) Belgesi’nin iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin E:2017/3487, K:2018/2212 sayılı kararıyla; “…davalı idarenin, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 2017/370 esas numaralı dosyasında verilen 07/08/2017 tarihli yürütmeyi durdurma kararı doğrultusunda davacının adına 22/09/2017 tarih ve 2262-Y-KD-5-1 sayılı İş Deneyim Belgesinin EKAP sistemi üzerinden düzenlenip onaylandığı, aslının ilgilinin adresine gönderildiği, bilahare kararın uygulanmasında tereddüte düşülmesi sebebiyle anılan mahkemeden tavzih talebinde bulunulduğu, Mahkemenin 05/10/2017 tarihli “Açıklama İsteminin Kabulü” kararıyla “iş deneyim belgesinin Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğünce düzenlenip Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca onaylanması gerektiği” gerekçesi dikkate alınarak kararda onay mercii olarak Bakanlığın bildirilmesi nedeniyle onaylanan mezkur iş deneyim belgesinin onay yetkisi bulunmayan bir birim tarafından düzenlenmiş belge durumuna düştüğünden bahisle davaya konu işlemle davacı adına düzenlenen iş deneyim belgesinin 02/11/2017 tarihinde EKAP sistemi üzerinden iptal edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının Berke Barajı ve HES İnşaatı Yapım İşine ait iş deneyim belgesi verilmesi talebinin reddine dair işlemin iptali istemiyle Ankara 8. İdare Mahkemesinde açtığı davada, 07/08/2017 tarihinde “…davacı adına iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle yapılan başvurunun, başvuruda verilen belgeler dışında yapılan işle ilgili olarak idarede bulunan belgelerde dikkate alınarak eksik olan hususlar belirtilmek suretiyle değerlendirme yapılması gerekirken, iş deneyim belgesi düzenlemek için yeterli bilgi ve belge içeriğine ulaşılamadığından bahisle başvurunun reddi yolundaki dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın gerekçesinde davacıya doğrudan iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerektiği belirtilmemesine rağmen kararın davalı idare tarafından yanlış yorumlanarak davaya konu iş deneyim belgesi düzenlendiği, bilahare aynı mahkemeden “Açıklama” talebinde bulunulması ve adı geçen mahkeme tarafından talebin kabul edilerek Mahkemece 07/08/2017 tarihinde verilen yürütmeyi durdurma kararının davacıya iş deneyim belgesi verilmesi sonucunu doğurmayacağı, davalı idarece gerekli araştırmaların yapılıp varsa eksik olan hususların belirtilmesi suretiyle değerlendirme yapılması gerektiği” şeklinde açıklanması üzerine mahkeme karar gerekçesi doğrultusunda davaya konu işlemle davacı hakkında düzenlenen iş deneyim belgesinin EKAP sistemi üzerinden iptal edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davalı idarenin Ankara 8. İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararı gerekçesini yanlış yorumlamak suretiyle davacı hakkında düzenlediği iş deneyim belgesini yine aynı mahkemenin “açıklama talebinin kabulü” kararıyla karar gerekçesini dikkate almak suretiyle iptal ettiği ve bu mahkeme kararı gerekçesine uygun işlem tesis ettiği anlaşıldığından davaya konu işlemde mevzuata aykırılık görülmemiştir.
…
Bu durumda, en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Eray Eroğlu adına düzenlenmiş 22/09/2017 tarih ve 2262-Y-KD-5-1 sayılı İş Deneyim (Yönetme) Belgesinin iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin E:2017/3487, K:2018/2212 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiğinden, bu karar uyarınca en avantajlı ikinci teklif sahibi müdahil Bergiz İnş. A.Ş.nin geçerli bir iş deneyim belgesi olmadığı, belgenin düzenleyen idarece ihaleden önce iptal edildiğinin anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın icapları yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 27.12.2018 tarihli ve 2018/MK-430 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 10.04.2018 tarihli ve 2018/UY.I-760 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Bergiz İnş. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Ayrıca Bergiz İnş. A.Ş. tarafından da 10.04.2018 tarihli ve 2018/UY.I-760 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle dava açılmış olup, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 16.10.2018 tarihli ve E: 2018/2134, K: 2018/1905 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 20.02.2019 tarihli ve E:2018/4117, K:2019/472 sayılı kararı ile “…ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kabul edilmiştir. İhale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin “farkına varıldığı tarihin” ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının incelenebilmesi için, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun temelini oluşturan BRJ İnş. San. ve Tic. A.Ş. – ICC Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 12.03.2018 tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusunun süresinde olup olmadığının ve MSI Enerji İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığınca, ihale komisyon kararının tebliğinden sonra şikâyet başvurusunda bulunulup bulunulmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, ihale komisyonu tarafından kesinleşen ihale kararının 08.02.2018 tarihinde MSI Enerji İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı dahil olmak üzere teklifi geçerli kabul edilen tüm isteklilere tebliğ edildiği ve söz konusu karara karşı itiraz yollarının da gösterildiği, ancak kesinleşen ihale komisyonu kararına karşı 4734 sayılı Kanun’un aramış olduğu on (10) günlük süre içerisinde MSI Enerji İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı tarafından herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı, ancak on (10) günlük yasal sürenin tamamlanmasından sonra davacı şirketin 19.02.2018 tarihli şikayet başvurusunun idare tarafından 01.03.2018 tarihinde reddi üzerine, BRJ İnş. San. ve Tic. A.Ş. – ICC Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından, dava şirketin 19.02.2018 tarihli şikayet başvurusunun kendilerini hak kaybına uğratabileceği ihtimaline binaen 12.03.2018 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.
MSI Enerji İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı tarafından BRJ İnş. San. ve Tic. A.Ş. – ICC Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının yapmış olduğu 12.03.2018 tarihli şikayet başvurusunun reddi kararının taraflara tebliği üzerine 26.03.2018 tarihinde doğrudan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunmakta ise de, öncesinde bir şikayet başvurusunda bulunmadığı, başvurusuna dayanak teşkil eden BRJ İnş. San. ve Tic. A.Ş. – ICC Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının yapmış olduğu şikayet başvurusu ise süresinde yapılmadığından itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, ihale komisyonu kararının tebliği ile başlayan şikayet süresi içerisinde MSI Enerji İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığınca şikayet başvurusunda bulunmadığından ve ihale üzerinde kalan iş ortaklığıda süresinde şikayet başvurusunda bulunmadığından, itirazen şikayet başvurusunun esastan reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 27.12.2018 tarihli ve 2018/MK-430 sayılı kararının iptaline,
2- Kamu İhale Kurulunun 10.04.2018 tarihli ve 2018/UY.I-760 sayılı kararının iptaline,
3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Otomasyon Yazılım Hizmet İhalesi – Demonstrasyonun Sonlandırılması – Teknik Konuda Bilirkişi İncelemesi Yaptırılması Gerektiği – İdare Mahkemesi Kararı
Karar No : 2019/MK-169
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/378156 ihale kayıt numaralı “İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesislerinin HBYS Tam Otomasyon Yazılım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Prog. ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.12.2018 tarihli ve 2018/UH.II-2073 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Akgün Bilgisayar Prog. ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 12.04.2019 tarihli E: 2019/294, K: 2019/790 sayılı kararında “…
2 ) Davacı şirketin demonstrasyonunun haksız şekilde sonlandırılmış olduğu ve Teknik Şartname’nin “eklenti çalıştırılması” ile ilgili birçok maddesinin Teknik Şartname’nin 3.7’nci
maddesi ile açıkça çeliştiği iddialarına ilişkin olarak;
a) Davacı şirketin demonstrasyonunun haksız şekilde sonlandırılmış olduğu iddiasına ilişkin olarak;…
Davaya konu ihalede, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ihale komisyonu tarafından demonstrasyon yapılacağı belirtilmiş olup, söz konusu işlemin ayrıntılarına HBYS Teknik Şartnamesi’nin 13’üncü maddesinde yer verildiği, davacı şirket tarafından teklif edilen HBYS yazılımının Teknik Şartname’de düzenlenen kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususunun demonstrasyon yapılmak suretiyle ihale komisyonu üyeleri tarafından incelenerek tutanak altına alındığı, söz konusu tutanak doğrultusunda ihale komisyonunca işlem tesis edildiği, demonstrasyon tutanağının içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış demonstrasyon işlemlerinde yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğu, belgeler üzerinden yapılan itirazen şikayet incelemesinde demonstrasyon sonucunda yapılan tespitlerin, davalı idarece doğruluğunun denetlenmesinin mümkün olmadığı belirtilerek başvuru sahibinin (davacının) bu kısma yönelik itirazının yerinde olmadığına karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 6. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, itirazen şikayetin incelenmesi aşamasında Kamu İhale Kurumu’nca teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması zorunlu olmayıp gerekli hallerde bu yola gidilebileceği açıktır. Davacı şirket tarafından demonstrasyonun haksız bir şekilde sonlandırıldığı iddia edilmekte olup, ihaleye konu yazılım hizmetinin teknik ihale dokümanında istenilen şartları karşılayıp karşılamadığı değerlendirilmeden, gerekmesi halinde bu yönde yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde karar verilmesi gerekirken, sorumluluğun, ihaleyi yapan idareye ait olduğu gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Nitekim, Danıştay 13. Dairesi’nin 13.03.2018 tarihli ve E:2017/3112, K:2018/967 sayılı kararı da aynı yöndedir…” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının; davacı şirketin 2/a iddiasına yönelik kısmı yönünden iptaline, davacı şirketin 1, 2/b, ve 3’üncü iddialarına yönelik kısmının ise reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 20.12.2018 tarihli ve 2018/UH.II-2073 sayılı kararının başvuru sahibinin 2/a iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2/a iddiasının esasının yeniden incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- 1
- 2