Hizmet Alım İhalesi – Belediye Şirketinin İdare Vasfına Sahip Olması Nedeniyle İş Deneyim Belgesi Düzenleyebileceği
Karar No : 2019/MK-180
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/41325 İhale Kayıt Numaralı “Ankara’nın Muhtelif Cadde Bulvarlarında Bulunan Andezit Plaktaş Kaplamalarının Makine ile Süpürülmesi İşi Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2011/41325 ihale kayıt numaralı “Ankara’nın Muhtelif Cadde Bulvarlarında Bulunan Andezit Plaktaş Kaplamalarının Makine ile Süpürülmesi İşi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Arge Tem. ve İns. Kayn. Hiz. Mak. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.07.2011 tarihli ve 2011/UH.I-2411 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Anfa Ankara Altınpark İşletmeleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 20.04.2012 tarihli kararında “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmesi üzerine, 01.08.2012 tarihli ve 2012/MK-242 sayılı Kurul kararı ile “…1) 18.07.2011 tarih ve 2011/UH.2411 sayılı Kurul kararının iptaline,
2 ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine…” karar verilmiştir.
Ankara 17. İdare Mahkemesinin 23.10.2012 tarih ve E:2011/3225, K:2012/1670 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda alınan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.03.2019 tarihli ve E:2013/19, K:2019/994 sayılı kararında “…Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, 4734 Kamu İhale Kanunu’nda yer alan diğer şartların da gerçekleşmesi suretiyle belediyelerin ve belediyelerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu işletme ve şirketlerin mal veya hizmet alımı ile yapım işlerini bu Kanun’a göre yürütmesi gerektiği, söz konusu ihalelere istekli sıfatıyla katılmak isteyenlerin mesleki ve teknik açıdan yeterliklerini tevsik etmek amacıyla kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi sunması gerektiği, bu belgelerin 4734 sayılı Kanun’un öngördüğü şekilde ihaleyi yapan idare/iş sahibi idare tarafından tanzim edilmesi ve işin mahiyeti itibarıyla kullanıldığı ihaledeki iş ile aynı veya benzer iş niteliğinde olması gerektiği anlaşılmıştır.
İtirazen şikâyet başvurusu sahibi davalı yanında müdahil Arge Temz. ve İns. Kayn. Hiz. Mak. İnş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından uyuşmazlık konusu ihaleye sunulan iş deneyim belgesine konu işin İSTAÇ A.Ş. tarafından 21/05/2009 tarihinde 2009/52934 ihale kayıt numarası ile yapılan “İstanbul Büyükşehir Belediyesi Sınırları Dahilinde Avrupa Yakasındaki Ana Arterlerin, Yolların, Meydanların, Geçitlerin Süpürülmesi, Yıkanması ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ait olduğu görülmüştür.
İSTAÇ A.Ş.’nin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından 1994 yılında kurulan ve belediyenin iştiraki olan bir şirket olduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen ”Kapsam” başlıklı ikinci maddesi uyarınca, mal veya hizmet alımı ile yapım işlerinin ifâsında bu Kanun’a tâbi olduğu ve Kanun’un ifade ettiği anlamda ”ihaleyi yapan idare” vasfına haiz olduğu açıktır.
Bu durumda, her ne kadar uyuşmazlık konusu iş deneyim belgesine konu olan ve İSTAÇ tarafından 21/05/2009 tarihinde 2009/52934 sayılı ihale kayıt numarası ile yapılan ”Avrupa Yakasındaki Ana Arterlerin, Yolların, Meydanların, Geçitlerin Süpürülmesi, Yıkanması ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi Hizmet Alımı İşi” ihalesinin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından 08/01/2009 tarihinde 2008/193807 ihale kayıt numarası ile yapılan ”İstanbul Genelindeki Ana Arterlerin, Yolların, Meydanların Mekanik Araçlarla Temizlenmesi Hizmet Alım İşi”nin bir parçası olduğu, diğer bir anlatımda İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından bu ihalenin İSTAÇ uhdesinde kaldığı ve işin bir bölümünün (avrupa yakası) alt yüklenicilere yaptırılacak işler kapsamında davalı yanında müdahil Arge Temz. ve İns. Kayn. Hiz. Mak. İnş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne yaptırıldığı, bu nedenle İSTAÇ A.Ş. tarafından yapılan ihalenin müstakil ve bağımsız bir ihale olmadığı ifade edilmiş ise de; İSTAÇ A.Ş.’nin 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şartları sağlayan bir ”idare” olduğu, bu vasfı sebebiyle mal ve hizmet alım ile yapım işlerini anılan Kanun hükümlerine tâbi olarak yürütmekle mükellef olduğu, nitekim İSTAÇ A.Ş. tarafından İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nce yapılan ihaleden bağımsız olarak farklı tarihte ve farklı ihale kayıt numarası ile yapılan ihale neticesinde usulüne uygun olarak 01/06/2009 tarihinde taraflar (İSTAÇ A.Ş.-Arge Temz. ve İns. Kayn. Hiz. Mak. İnş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.) arasında idare-yüklenici sıfatlarıyla birim fiyat hizmet alım sözleşmesinin imzalandığı, usulüne uygun olarak imzalanan ve ifâ edilen sözleşme neticesinde, ihaleyi yapan idare sıfatıyla İSTAÇ A.Ş. tarafından düzenlenen 11/03/2011 tarih ve 6934 sayılı iş deneyim belgesinin, yetkili idare tarafından düzenlenen yüklenici iş deneyim belgesi olması sebebiyle geçerli bir iş deneyim belgesi olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun 18/07/2011 tarih ve 2011/UH.I-2411 sayılı kararının incelenmesine gelince; itirazen şikâyet başvurusu sahibi davalı yanında müdahil tarafından uyuşmazlık konusu ihaleye sunulan iş deneyim belgesine konu işin “Ana Arterlerin, Yolların, Meydanların, Geçitlerin Süpürülmesi, Yıkanması ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi Hizmet Alımı” olduğu dikkate alındığında, kaldırım temizliğinin yanında yolları da “süpürme ve yıkama” işlerinin sözleşme konusu iş kapsamında yapıldığı, bu bakımdan başvuru sahibi istekli tarafından gerçekleştirilen bu işin, dava konusu ihalede benzer iş olarak belirlenen “Her türlü kaldırımın makine ile süpürülmesi işleri”ni de kapsayan daha geniş kapsamlı bir iş olduğu, dolayısıyla adı geçen isteklinin ihalede sunduğu iş deneyim belgesinin inceleme konusu ihalenin benzer iş tanımına uygun olduğu anlaşıldığından, davalı idare tarafından Arge Temizlik ve İnsan Kay. Hiz. Mak. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır…” denilerek Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 01.08.2012 tarihli ve 2012/MK-242 sayılı kararının iptaline,
2- 18.07.2011 tarihli ve 2011/UH.I-2411 sayılı Kurul kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in Genel
Yapım İhalesi Teklif Hazırlama – Değerlendirme Dışı Bırakılma – Virgülden Sonra Üç Basamağın İki Basamağa Yuvarlanması
Karar No : 2019/UY.II-662
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/27159 İhale Kayıt Numaralı “Ankara-Sivas Yüksek Hızlı Tren Projesi Yozgat, Yerköy, Sorgun, Yıldızeli ve Akdağmadeni YHT İstasyonları Yapımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından 02.04.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara-Sivas Yüksek Hızlı Tren Projesi Yozgat, Yerköy, Sorgun, Yıldızeli ve Akdağmadeni YHT İstasyonları Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Osman Acar İnş. Gıda Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ömer Adıgüzel İş Ortaklığı’nın 02.05.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.05.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.05.2019 tarih ve 20706 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.05.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/520 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 02.04.2019 tarihinde yapılan şikayet konusu ihalede sunmuş oldukları birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 14 kalemde idarenin vermiş olduğu birim fiyat teklif cetveli standart formuna aykırı bir şekilde virgülden sonra 3 basamağın yuvarlanarak 2 basamak şeklinde yazıldığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak kendileri tarafından iradi olarak hatalı yazımın söz konusu olmadığı, elektronik ortamda teklif mektubu hazırlanırken idare tarafından Word formatında verilen standart formda yer alan yüzlerce kalemin hesaplamasının yapılabilmesi için tablolama programı olan Excel formatına aktarıldığı, Excel tablolama programının yazılımı bazı ondalık sayılı olan iş kalemlerinde virgülden sonraki kısımda kendiliğinden otomatik olarak yuvarlama yapıldığı, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan tüm kalemlerde virgülden önceki rakamlarda herhangi bir hata yapılmadan sadece 14 kalemde virgülden sonraki üç basamağın iki basamağa yuvarlanmasının yazılımdan kaynaklı bir hata olduğunu gösterdiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.3’üncü maddesinde yazılımdan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıklarının toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması ve ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi kaydıyla aritmetik hata olarak kabul edilmeyeceğinin belirtildiği, ancak birim fiyat teklif cetveli miktar sütununda da yazılımdan kaynaklı hataların olabileceği dolayısıyla anılan hükmün geniş yorumlanarak miktarlarda oluşan hataları da kapsaması gerektiği, 14 kalemde yapılan söz konusu yuvarlamanın toplam tutarda 669,94 TL gibi çok düşük tutarda bir farka yol açtığı, söz konusu farkın teklif sıralamasında herhangi bir değişikliğe yol açmadığı, EKAP’a zeyilname ile yüklenen Teknik Şartname’de yer alan “Teklif birim fiyat cetveli”ne bakıldığında kendilerinin değerlendirme dışı bırakılmalarına gerekçe gösterilen 14 kalemin miktarlarının kendilerinin sunmuş oldukları miktarlarla birebir aynı olduğu,
Diğer taraftan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasıyla ihalenin 981.787,00 TL daha yüksek bir tutarla başka bir isteklinin üzerinde bırakıldığı, anılan durumun kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu ve kamu zararına sebep olduğu iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
…
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.3’üncü maddesinde ise elektronik araçlar yardımıyla tablolama programları (MS Excel, …) kullanılarak oluşturulan teklif mektubu eki cetvelin çarpım ve toplamlarında yazılımdan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıklarının toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması ve ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi kaydıyla aritmetik hata olarak kabul edilmeyeceği belirtilmiştir. Ancak şikayete konu durumda çarpım ve toplamlarda yazılımdan kaynaklı yuvarlama nedeniyle oluşan hesaplama hataları değil, birim miktarların değiştirilmesine bağlı bir hesaplama farklılığı vardır.
İstekliler teklif birim fiyatlı işler için teklif mektubunun 4’üncü maddesinde yer alan “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanda yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz” beyanıyla iş kalemi miktarlarını kabul ve taahhüt etmektedirler. Bu bağlamda, birim fiyat teklif cetvelindeki miktarların birebir aynı olarak verilmesindeki sorumluluğun isteklilerde olduğu açıktır. Ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 54’üncü maddesinde teklif mektuplarının teklif mektubu standart formuna uygun olmamasının teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edileceği ve 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinde de teklifin esasını değiştirecek nitelikteki eksikliklerin tamamlatılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinin birim fiyat teklif mektubunun eki ve ayrılmaz bir parçası olduğu, dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinde yapılacak miktar değişikliklerin de standart forma aykırılık olarak kabul edileceği sonucuna varılmaktadır.
Yapılan inceleme neticesinde idarece hazırlanan ve ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetveli standart formunda 3., 36., 37., 38., 39., 40., 45., 46., 71., 93., 94., 95., 96., 945. ve 952’nci kalemlerin miktarları virgülden sonra üç haneli olmasına rağmen, başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde anılan kalemlerin miktarlarının virgülden sonraki kısımların yuvarlanması suretiyle iki haneli olarak gösterildiği, böylece idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli standart formunda yer alan miktar sütununun söz konusu kalemler için değiştirildiği, bu durumda idarenin hazırladığı standart forma uygun olmayan teklif verildiği ve söz konusu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca yukarıda aktarılan Yönetmelik’in 13’üncü maddesi hükmü ve Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesi bir arada değerlendirildiğinde, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olmaması gerektiği ve bu bağlamda ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının uygulanacağı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Teknik Şartname kapsamındaki iş kalemi miktarları ile birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin miktarlar arasındaki uyumsuzluğa ilişkin olarak yukarıda yer verilen öncelik sıralaması gereği birim fiyat teklif cetvelindeki düzenlemelerin esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca, isteklilerin ihale dokümanı kapsamında standart formlar klasörü içerisinde birim fiyat teklif mektubunun eki olarak sunulan cetveli kullanarak teklifini oluşturmaları gerekir.
Diğer taraftan başvuru sahibi isteklinin teklifi birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yukarıda yer verilen kalemlerin miktarlarında yuvarlama yapıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu kapsamda teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatı ile teklif fiyatı yaklaşık maliyetin altında olan ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçerli teklifi arasında kamu zararı değerlendirmesi yapılmasının uygun olmayacağı anlaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
İhale komisyonu kararında Klimovsk Stroysnabtek Ltd. Şti. – Parsgrup Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde belirtilen belgelerin bazılarının sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı belirlenmiştir.
Yapılan incelemede söz konusu istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinin 3., 39., 45., 46., 71., 93., 94., 95., 96., 945. ve 952’nci kalemlerin miktarlarının virgülden sonraki kısımların yuvarlanması suretiyle iki haneli olarak gösterildiği, böylece idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli standart formunda yer alan miktar sütununun söz konusu kalemlerde değiştirildiği, bu nedenle idarenin hazırladığı standart forma uygun olmayan teklif verildiği ve söz konusu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden anılan isteklinin mevcut değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine ek olarak bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır. Ancak anılan isteklinin başka gerekçelerle de değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından söz konusu durumun başvuru konusu ihalede düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek bir durum olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in Genel
İhaleden Yasaklılık – İstekli Şirket Yöneticisi Hakkında Kamu Davası Açılmış Olması
Karar No : 2019/UM.II-658
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/23559 İhale Kayıt Numaralı “Mekanik Malzeme ve Mıcır Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 25.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mekanik Malzeme ve Mıcır Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tay Yönetim Hizmetleri Turizm Reklam İnşaat ve İnşaat Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.-İntaş Taahhüt Yapı San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 11.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.03.2019 tarih ve 12813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/318 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalenin 1’inci kısmı üzerinde kalan istekli Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin yetkilisi hakkında açılmış kamu davası bulunduğu, ilk derece mahkemesinde her ne kadar beraat hükmü verilmişse de, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nce bu kararın bozulduğu ve tekrar yargılanmanın başladığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı/yetkilisi Ali Turhan hakkında yargılama davası devam ettiğinden ihaleye katılamayacağı,
2) İhalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı olan Ali Turhan ile bu kısma teklif veren Abdullah Turhan arasında organik bir bağ bulunduğu, ticari faaliyetlerini tek çatı altında gerçekleştiren baba-oğul şirketler olduğu ve bu isteklilerin ihaleye ayrı ayrı teklif verdiği, teminat mektuplarının aynı bankanın sıralı mektupları olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde ”41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,
Aynı Tebliğ’in “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
…
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir…” açıklaması yer almaktadır.
Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılmaması hususuna ilişkin alınan 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararında “…2-Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine, 3-Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine…” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararı gereğince de haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususun ise Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği, haklarında kamu davası açılanların ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesi ve haklarında yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihalede, ihalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan istekli olan Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı Ali Turhan hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, ilk derece mahkemesince anılan kişi hakkında beraat kararı verilmişse de Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nce bu kararın bozulduğu ve tekrar yargılanmasına karar verilmesi nedeniyle anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuken imkan bulunmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişiler hakkında yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde, yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları, bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
İhalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı teklif dosyası ve “www.ticaretsicili.gov.tr” adresi üzerinden incelendiğinde, Ali Turhan’ın tek ortak ve müdür olduğu görülmüştür. Söz konusu gerçek kişinin, ihaleye katılma durumlarıyla ilgili Kamu İhale Kurumu kayıtları incelenmiş, buna göre kişinin hakkında 01.11.2017 tarihinde Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nde ihaleye fesat karıştırmaktan davanın açıldığı, ve yasaklılık bitiş tarihinin 18.10.2018 olduğu, ancak mahkemenin 18.10.2018 tarih ve 2017/1151 Esas 2018/866 Karar sayısı ile verilen beraat kararı sonucu aynı tarihte yasaklılığın bittiği ve kayıt durumunun pasif hale getirildiği, ihale tarihi olan 25.02.2019 tarihinde yasaklılığının bulunmadığı tespit edilmiştir.
Öte yandan başvuru sahibi tarafından 11.03.2019 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda istinaf sürecinin devam ettiğinin belirtildiği, idarece 14.03.2019 tarihinde söz konusu şikayetin reddedildiği, daha sonra başvuru sahibi tarafından konuya ilişkin olarak Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 15.03.2019 tarihinde aldığı kararın 21.03.2019 tarihinde idareye verilen ek dilekçe ile sunulduğu, anılan kararda “…Sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında 3628 sayılı Kanun’un 17. ve 18. maddeleri uyarınca davanın ihbarı zorunlu bulunan ve yazılı başvuru üzerine katılan sıfatını alacak olan Maliye Hazinesine CMK’nın 260/1. Maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatıyla yapılan tebliğ üzerine kanun yoluna başvurmak suretiyle katılma hakkını elde etmiş ise de, CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmalardan haberdar edilmesi gereken Maliye Hazinesine usulen dava ve duruşma günü bildirilmeden, Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı ve usulünce taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilerek CMK’nın 289. maddesi 1 fıkrası (e ) bendine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı olup,
Katılan Odunpazarı Belediye Başkanlığı ve katılan Maliye Hazinesi vekillerinin istinaf kanun yolu başvuruları bu nedenle yerinde görülmekle;
Diğer yönleri incelenmeksizin, aralarındaki irtibat da gözetilerek sahtecilik ve ihaleye fesat karıştırma suçları yönünden CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (e ) bendi ve aynı Kanun’un 280. maddesinin 1. fıkrasının (d ) bendi uyarınca ilk derece Mahkemesi beraat hükümlerinin bozulmasına…” ifadeleriyle ilk derece Mahkemesinin beraat kararının usul yönünden bozulduğu görülmüştür.
Bunun üzerine söz konusu hususa ilişkin olarak yapılan inceleme kapsamında Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilen 17.04.2019 tarih 7794 sayılı yazı ile Ali Turhan hakkında ihaleye fesat karıştırma ve sahtecilik suçundan açılan davaya ilişkin olarak alınan E:2017/1151 K:2018/866 sayılı kararla ilgili taraflarına intikal eden bir dosya veya söz konusu davaya ilişkin olarak Mahkemelerince alınmış bir karar veya intikal eden bir dosyanın bulunup bulunmadığı sorulmuş ve alınmış bir karar var ise buna ilişkin tüm belgeler talep edilmiştir. Mahkemece gönderilen 18.04.2019 tarihli cevabi yazı ekinde ise Ali Turhan hakkındaki 18.10.2017 tarihli iddianame, 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli E:2017/1151 K:2018/866 sayılı beraat kararı, 15.03.2019 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından alınan E:2019/593 K:2019/418 sayılı beraatın bozulduğuna ilişkin karar ve Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen duruşmanın ertelendiğine ilişkin 14.05.2019 tarihli tensip zaptı belgeleri gönderilmiştir.
İnceleme devam ederken, Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin Kamu İhale Kurumu’na sunduğu 14.05.2019 tarihinde 2019/365 esas numarası ile Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nce düzenlenen Duruşma Tutanağı incelendiğinde ise Ali Turhan hakkında “…1-Her ne kadar sanık hakkında TCK. 204/1, 235/2-A/2 yollamasıyla 235/1, 35/2 maddeleri kapsamında kalan sahte resmi belgeyi bilerek kullanmak, İhaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçlarından kamu davası açılmış ise de; sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından ayrı ayrı beraatine” ifadelerine yer verilerek yeniden beraat kararı verildiği tespit edilmiştir.
Anılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, anılan kişinin hakkında açılan davadan beraat ettiği ve bu durumun ihale tarihinde devam ettiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin söz konusu beraat kararına ilişkin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin beraatı bozma kararının (15.03.2019) ihale tarihinden (25.02.2019) sonra alındığı görülmüştür. Bu bağlamda ihale tarihinde Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.nin tek ortağı Ali Turhan hakkında bir kamu davasının bulunmadığı anlaşılmış olduğundan anılan isteklinin ihaleye katılımına engel bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
- Published in İhale Danışmanı, İhale Danışmanlığı, İHALEDEN YASAKLILIK
İhalenin İptalinin İptali – İdarenin Düzeltici İşlem Kararı Alma Yerine İhalenin İptaline Karar Vermesi
Karar No : 2014/UY.I-2032
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/160791 İhale Kayıt Numaralı “Ankara İli Çankaya İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Merkez Hizmet Binası İnşaatı İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığıtarafından 26.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ankara İli Çankaya İlçesi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Merkez Hizmet Binası İnşaatı İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz San. ve Tic. A.Ş.- Özgünsan Yapı Proje Mim. Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 12.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu sonucunda ihalenin 28.03.2014 tarihinde iptal edilmesi üzerine başvuru sahibince 01.04.2014tarih ve 11193sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1328sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarenin ihaleyi iptal etme gerekçesinin uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, aynı maddenin onbirinci fıkrasında ise başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere düzeltici işlemle giderilebilecek hukuka aykırılıkların tespiti halinde ihalenin iptaline gerek bulunmamaktadır.
Başvuruya konu ihalenin, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihale yetkilisinin kararıyla iptal edildiği anlaşılmıştır.
31 adet ihale dokümanının satın alındığı söz konusu ihaleye 17 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca Çağdan Mühendislik Müt. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin iş deneyim belgesi ile ilgili olarak değerlendirme dışı bırakıldığı, aşırı düşük teklif sınır değerinin 81.712.471,29 TL olarak tespit edildiği, teklif tutarları sırasıyla 74.600.000,00 TL, 79.779.000,00 TL, 80.000.000,00 TL, 80.828.000,00 TL, 81.100.000,00 TL, 81.500.000,00 TL olan Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Sty İnş. Tur. Tic.ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., Hsy Yapı İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. – Kaldırımoğlu İnş. Taah. Tic. İmal. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Ali Acar İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Acarkent İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Yıldızlar İnş. ve Tic. A.Ş.- İçka İnş. Gıda Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Can İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, 25.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile Ali Acar İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Acarkent İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Yıldızlar İnş. ve Tic. A.Ş.- İçka İnş. Gıda Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Can İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Sty İnş. Tur. Tic.ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin süresinde açıklama sunulmadığı gerekçesiyle, Çakır İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Hsy Yapı İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. – Kaldırımoğlu İnş. Taah. Tic.İmal. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin ise aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve ihalenin teklif tutarı 82.660.000,00 TL olan Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’ne bırakıldığı, teklif tutarı 83.960.000,00 TL olan başvuru sahibi Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş – Özgünsan Yapı Proje Mim. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu ihale komisyonu kararının 25.02.2014 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı,
Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş – Özgünsan Yapı Proje Mim. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin ihale üzerinde bırakılan istekli Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin pilot ortağı Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin 2012/UY.II-372 ve 2012/UY.III-3180 Kurul kararlarına istinaden geçersiz olduğu iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru üzerine iş deneyim belgesini düzenleyen Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliğinden bilgi temin edildikten sonra Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde iki raportörün değerlendirmesinin yer aldığı “İnceleme Raporu”nun düzenlendiği, 27.03.2013 tarihli ihale yetkilisi oluru ile ihalenin “METAG İnş. Tic. A.Ş. tarafından Moskova da söz konusu yapım işi yapılmış, teslim edilmiş gerçekleşmiş bir iştir. Belgeyi düzenleyen merciiye ilişkin kamu ihale mevzuatında hukuki boşlukların bulunması nedeniyle İş deneyim belgesinin kabul edilmesi ihale mevzuatına uygun düşmeyebileceği gibi firmanın iş deneyim belgesinden dolayı değerlendirme dışı bırakılması da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 nci maddesindeki temel ilkeler olan “saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik” ilkelerine uygun düşmeyeceği değerlendirilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince idareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; “saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel ilkeler” gereğince idareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumludur. Söz konusu ihalede 31 istekli tarafından ihale dokümanı satın alınmış, 17 istekli teklif sunmuş, 6 istekli sınır değerin altında kalmış olup sınır değerin altında kalan 4 firma aşırı düşük teklif açıklamaları idareye sunmamış, diğer aşırı düşük teklif sunan firmaların açıklamaları da İdarece uygun bulunmamıştır.
Netice İtibariyle hem konuya ilişkin ihale mevzuatında hukuki boşluğun bulunması hem de başvuru sahibi firmanın teklifi ile ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif tutarı arasında farkın bulunması nedeniyle Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gereğince” iptal edildiği anlaşılmıştır.
İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onaltıncı fıkrasında, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Aynı Yönetmelik’in “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.” hükmüne yer verilmiştir. İdari Şartname’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 7.7’nci maddesinde aynı doğrultuda düzenlemeler yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde, “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.”düzenlemesi,
7.6’ncı maddesinde “11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşlerinde benzer iş grupları tebliği” nde yer alan B/II grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar:
Mühendislik Fakültesi İnşaat Bölümü mezunu veya Mimarlık Fakültesi Mimarlık Bölümü mezunu olan elemanların diplomaları ihale konusu işe denk sayılacaktır.
Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin pilot ortağı olan Metag İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 27.10.2010 tarih ve B.02.1.DTM.3.RU.01.01-I/450-585 sayıyla IKEA MEGA Alışveriş Eğlence ve Ticaret Merkezi İnşaatı işi için Metag İnş. Tic. A.Ş adına düzenlenmiş geçici kabul tarihi 30.10.2009, sözleşme bedeli 250.669.239 Amerikan Doları olan “İşin bitimine dair belge”nin sunulduğu görülmüştür.
İdarenin 19.03.2014 tarihli ve 1999 sayılı yazısı üzerine Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından gönderilen 20.03.2014 tarihli ve 266 sayılı yazıda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin iş deneyim belgelerini ayrıntılı bir biçimde düzenlediği, Ticaret müşavirlikleri ve ataşeliklerin Anlaşmalar 2008/1 Tebliği kapsamında düzenledikleri yurt dışı iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ifade edilen iş deneyim belgesi niteliğini haiz olmadığı, yanlış uygulamaların önüne geçilmek amacıyla mevzuat değişikliği yapılarak ticaret müşavirlikleri ve ataşeliklerin belge düzenleme imkânının kaldırıldığı, eski mevzuata dayanılarak düzenlenen belgelerin ise kamu ihaleleri kapsamında ihalelere sunulmaması yönünde ilgili sektör kuruluşları aracılığıyla şirketlere bildirimde bulunulduğunun ifade edildiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından atıf yapılan 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı karar ile 08.08.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3180 sayılı kararda “Sözkonusu iş deneyim belgesine ilişkin olarak 20.12.2011 tarih ve 4154 sayıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliğince düzenlenip düzenlenmediği, anılan Ticaret Müşavirliğince düzenlenmiş ise, hangi mevzuata dayanılarak düzenlendiği hususunda Ekonomi Bakanlığından görüş sorulmuştur.
Serbest Bölgeler, Yurtdışı Yatırım ve Hizmetler Genel Müdürlüğünce 27.12.2011 tarih ve 63568 sayılı yazıyla cevap verilmiş; sözkonusu yazıda; “…Bilindiği üzere, yurtdışında proje üstlenen müteahhitlik ve müşavirlik firmalarımızın kesin ve geçici ihraç ve ithal izinlerine ilişkin mevzuat, 04/04/2008 tarih ve 26837 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/1 sayılı Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin Tebliğ ile düzenlenmiştir.
Anılan Tebliğ’in 3. Maddesi’nin (d) bendinde Ticaret Müşavirliklerimizin düzenlediği “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi” tanımlanmakta, sözkonusu Tebliğ’in 2 No.lu ekinde de anılan belgenin bir örneğine yer verilmektedir.
Malumları olduğu üzere, yurtdışında özel sektör kuruluşlarından proje üstlenen firmalarımız sözkonusu projeyi tamamladıklarında, işverenin bir kamu kurumu olmaması nedeniyle, iş bitirme belgesi alamamaktadırlar. Bu çerçevede, mezkûr Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”, firmalarımızın kesin ve geçici ihraç ve ithal izinlerine ilişkin işlemlerin tekemmül ettirilmesi, ayrıca işverenin bir özel sektör kuruluşu olması durumunda “iş bitirme belgesi” alamayan firmaların deneyimlerini belgeleyebilmeleri amacına matuftur.
Diğer taraftan, Moskova Ticaret Müşavirliğimiz konuya ilişkin olarak Bakanlığımıza ilettiği bilgide, Metag firmasının başvurusu üzerine 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen formata uygun bir belge düzenlendiğini, ancak firmanın daha sonra tekrar başvurarak sözkonusu belgenin Kamu İhale Kurumu’nun standart formuna uygun bir biçimde düzenlenmesini talep ettiğini, bu çerçevede, sözkonusu belgenin işin unsurları aynı olduğu cihetle düzenlenmesinde bir beis görülmediğini, Konsolosluğumuzun da bu belgeyi kendilerinin değil Ticaret Müşavirliğimizin düzenlemesi gerektiğini ifade ederek, firmayı Müşavirliğimize yönlendirdiğini bildirmektedir.
Yurtdışında iş yapan firmalarımızın Büyükelçiliklerimizin bir birimi olan Ticaret Müşavirlikleri veya Ataşelikleri ile sürekli temas halinde olmaları ve 2008/1 sayılı Tebliğ kapsamında gerek “Iş Alındı Belgesi”nin, gerek “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”nin Müşavirliklerimiz ve Ataşeliklerimiz tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında, Kurumlarının da katkılarıyla 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı Iş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarımızca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği değerlendirilmektedir
Öte yandan, Kurumunuz tarafından uygulanmakta olan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin incelenmesinden, yurtdışında faaliyet gösteren firmalarımızın üstlendikleri kamu kurumlan haricindeki özel sektör projelerinin değerlendirmeye dâhil edilmediği izlenimi edinilmektedir…
Yurtdışında iş yapan firmalarımızın Büyükelçiliklerimizin bir birimi olan Ticaret Müşavirlikleri veya Ataşelikleri ile sürekli temas halinde olmaları ve 2008/1 sayılı Tebliğ kapsamında gerek “İş Alındı Belgesi”nin, gerek “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi”nin Müşavirliklerimiz ve Ataşeliklerimiz tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında, Kurumlarının da katkılarıyla 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı Iş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarımızca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği değerlendirilmektedir…” ifadesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesin 16 ncı fıkrasında, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 31 inci maddesinde; “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümleri ve Serbest Bölgeler, Yurtdışı Yatırım ve Hizmetler Genel Müdürlüğünün 27.12.2011 tarih ve 63568 sayılı yazısı bir arada değerlendirildiğinde;
METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu yurt dışı iş deneyim belgesinin Dış Ticaret Müsteşarlığı’nın 2008/1 sayılı “Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat Ve İthalata İlişkin Tebliği” kapsamında tanzim edildiği, ancak yukarıdaki yazıda yer alan idarelerin iş deneyim belgesi düzenleyebileceğine ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.
Ayrıca, anılan Genel Müdürlük tarafından gönderilen yazıda, 2008/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen “Yurt Dışı İş Deneyim Belgesi” formatında bir değişiklik yapılmak suretiyle, firmalarca yurtdışında üstlenilen özel sektör projelerinin de değerlendirme kapsamına alınabileceği görüşüne yer verilmiştir.
Sonuç olarak; METAG İnş. Tic. A.Ş tarafından teklifinin ekinde iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 27.10.2010 tarih ve B.02.1.DTM.3.RU.01.01-I/450-585 sayıyla düzenlenmiş belgenin kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle anılan şirket tarafından sunulan belgenin kabul edilmeyeceğine karar verildiği görülmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde kamu ihale mevzuatı uyarınca Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından Metag İnş. Tic. A.Ş adına düzenlenen belgenin, iş deneyim belgesi niteliğinde kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. İdarece konu hakkında hukuki boşluğun olduğu ve Metag İnş. Tic. Anonim Şirketi – Zek-San İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortak Girişimi ve Rit İnşaat Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cih. San. ve Tic. A.Ş – Özgünsan Yapı Proje Mim. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişimi’nin teklif tutarı arasındaki fark nedeniyle ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde ifade edilen temel ilkelerden rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri uyarınca iptal edildiği anlaşılmaktadır. Gerek Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesi ve 39’uncu maddesinin onaltıncı fıkrası gerekse de Moskova Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği’nin yukarıda aktarılan yazısında ifade edilen hususlar ile konu hakkındaki Kurul kararları ışığında bu konuda idarece ifade edilenin aksine hukuki bir boşluğun olmadığı anlaşılmıştır.
Bahse konu ihalede 30.10.2013 tarihli ihale onay belgesinde ihalenin yaklaşık maliyet tutarının 95.626.158,06 TL, idarenin kullanılabilir ödenek tutarının ise 105.000.000,00 TL olarak gösterildiği, 31 adet ihale dokümanının satın alındığı söz konusu ihaleye 17 isteklinin teklif verdiği, 16 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, teklif fiyatı en düşük olan istekli dışındaki sınır değerin altındaki diğer isteklilerin teklif fiyatları ile sınır değerin üstündeki tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin teklif fiyatları arasında kayda değer bir fark bulunmadığı, 25.02.2014 tarihli ihale komisyon kararının ihale yetkilisince aynı tarihte onaylanmasından, ihalenin karara bağlanması için yeterli sayıda teklif bulunduğunun anlaşıldığı, işin ödenek tutarının anılan teklif fiyatları için yeterli olduğu, işin yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin teklif fiyatları arasındaki farkın makul düzeyde olduğu, fiyat rekabetinin oluştuğu, iptal işlemine gerekçe olarak gösterilen “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri”ne aykırılığın işin ödenek ve yaklaşık maliyet tutarları dikkate alındığında somut dayanaktan yoksun olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden güvenilirlik ilkesine uygun olmadığı, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, idarenin iptal gerekçeleri çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde; idarenin düzeltici işlem kararı alma yerine ihalenin iptaline karar vermesinde anılan Kanun hükmüne uyarlık bulunmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüş olup, mevzuata aykırı olarak alınan, 28.03.2014 tarihli ihalenin iptali kararının iptal edilerek ihale işlemlerine devam edilmesi ve ihalenin mevzuata uygun olarak sonuçlandırılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,
Yemek Hizmet Alım İhalesi – Asgari İş Deneyim Tutarı
Karar No : 2019/UH.II-395
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/684317 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İzmir Göç İdaresi İl Müdürlüğü tarafından 31.01.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mur Şah Yemek Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin 15.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.02.2019 tarih ve 8912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/247 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
…
3) İhale üzerinde kalan ortaklardan biri tarafından özel sektöre taahhüt edilen işler kapsamında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin ihale şartlarını karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
…
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz…” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Anadolu Yemeği San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimi tevsik etmek için özel sektöre taahhüt edilen işler kapsamında düzenlemiş bedel içeren bir sözleşme, sözleşmenin uygulanmasına ilişkin faturalar ve sözleşmede tam zamanlı personel çalışacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamasına rağmen SGK belgelerinin sunulduğu, sunulan sözleşmenin hazır yemek ve kumanya hizmet alımına ilişkin olduğu, 15.12.2017 tarihinde imzalanan sözleşmeye konu işin 01.01.2018-31.12.2018 tarihleri arasında gerçekleştirileceği, sözleşmenin konusunun benzer iş tanımına uygun olduğu, anılan sözleşme bedelinin güncel tutarının ihalede özel ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını da sağladığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar
- Published in Genel
Yemek Hizmet Alımı İhalesi – Farklı İldeki Hizmet Yeterlik Belgesi
Karar No : 2019/UH.II-395
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/684317 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İzmir Göç İdaresi İl Müdürlüğü tarafından 31.01.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mur Şah Yemek Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin 15.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.02.2019 tarih ve 8912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/247 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde kalan İş Ortaklığının ortaklarından birinin mutfağının Sivas il sınırları içerisinde olduğu, ancak isteklinin sunmuş olduğu TS 8985, TS 13075 Hizmet Yeterlik Belgesi, İşletme Kayıt Belgesi ve kapasite raporunun İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisindeki bir mutfağa ait olması gerektiği,
…
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Yemek Hizmeti Alımı
b) Miktarı ve türü:
Harmandalı Geri Gönderme Merkezi’nde Bulunan Yabancı Uyruklu Şahıslar İçin 405000 öğün yemek hizmeti alımı, 135.000 öğün sabah kahvaltısı/kumanya , 135.000 öğün öğle yemeği/kumanya , 135.000 öğün akşam yemeği/kumanya olmak üzere toplam 405.000 öğün yemek verilecektir.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Harmandalı Mevkii Cumhuriyet Mah. 9685 Sok. No.2 Çiğli /İZMİR
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
h)
a)T.C. Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’ndan alınan İşletme Kayıt Belgesi
aslı ya da noter onaylı sureti sunulacaktır.
7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;
7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.
…
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
…
7.5.2.
1.İhale tarihi itibariyle geçerlilik süresi dolmamış günlük en az 2250 kişilik kapasite raporunun sunulması zorunludur. İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlilik kriteri olarak ortaklardan her biri kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları zorunludur.
2.İstekliler teklif dosyalarında idarenin denetleyebilmesi ve taşımalı yemeğin sıcak verilmesi açısından İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde istekliye ait mutfaktan üretilmesi ve bu mutfaktan taşınmalı usul ile yapılması gerektiğinden, mutfağa ait TSE’den alınmış TS 8985 YEMEK FABRİKALARI VE TOPLU YEMEK MUTFAKLARI hizmet yeterlilik belgesi ve gıda taşıma standardı olan TSE’den alınmış TS 13075 GIDA MADDELERİ TAŞIMA HİZMETLERİ hizmet yeterlilik belgesini sunacaktır.
…
7.5.3.
1- İhale tarihi itibariyle geçerliliği olan ham, yarı mamul ve mamul gıda maddeleri gıda katkı maddeleri ile işlenmeye mahsus yan ürünler ve gıda ambalajlarının bir yerden başka bir yere taşınmasında uyulacak idari-işletme kuralları ile taşıma araçlarının özellikleri gıda taşıma hizmetleri veren işyerleri ve çalışanların özellikleri ile ilgili kuralları kapsayan Türk Standartları Enstitüsünden alınmış TS 13075 belgesini,
2- İhale tarihi itibariyle geçerliliği olan hizmet yeri yeterliliklerini gösterir Türk Standartları Enstitüsünden alınmış TS 8985 belgesini teklif kapsamında sunacaklardır.
7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Kamu sektörü veya özel sektörde yapılan ve bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı malzemeli hazır yemek alımı ve dağıtım hizmetleri benzer iş olarak kabul edilir…” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.49.1. İsteklinin, Mevzuat çerçevesinde Gıda Üretim İzni Belgesi olması zorunludur. Bu belgeyi İdareye sunmalıdır.
10.49.2. İstekliler, Hizmetin aksamadan yürümesini sağlamak maksadıyla İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde (Manisa merkez ve Çiğli İlçesine yakın ilçeler dahil) kendine ait belgeli bir yemek fabrikasında, ortaklık olması halinde sözleşme yapacağı şartnamede belirtilen sınırlar içinde ve belirtilen özellikte (kapasite raporu, üretim izin belgesi vb.) başka bir yemek fabrikasında yemeği üretmek zorundadır.
10.49.3. İstekliler teklif dosyasında, üretim yaptıkları mutfağa ait, ihale tarihi itibariyle geçerliliği devam eden, TSE’den alınmış TS 8985 Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları hzmet yeterlilik belgesi ile gıda taşıma standardı olan TSE’den alınmış TS 13075 Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri yeterlilik belgesini sunacaktır.
…
10.49.8. İhaleye teklif verecek isteklilerin kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş, ihale tarihinde geçerli olan, günlük en az 2250 kişilik yemek üretimi yaptığını gösteren kapasite raporu belgesini (En yüksek dönemde idarenin günlük ihtiyacı) sunması gerekmektedir. İş ortaklığı durumunda, iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliliği sağlamaları ve ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak, itirazen şikayete konu edilen işletme kayıt belgesinin, kapasite raporunun, TS 8985 yemek fabrikaları ve toplu yemek mutfakları hizmet yeterlik belgesinin ve TS 13075 gıda maddeleri taşıma hizmetleri hizmet yeterlik belgesinin düzenlendiği, iş ortaklığı olarak ihaleye katılım sağlandığında bu belgelerden İdari Şartname’nin 7.2.1’inci maddesi gereği olarak işletme kayıt belgesinin, İdari Şartname’nin 7.5.2.1’inci maddesi gereği olarak da kapasite raporunun, ortakların her biri tarafından ayrı ayrı sunulması gerektiği, ayrıca İdari Şartname’nin 7.5.2.2’nci maddesi gereği sadece TS 8985 yemek fabrikaları ve toplu yemek mutfakları hizmet yeterlik belgesi ile TS 13075 gıda maddeleri taşıma hizmetleri hizmet yeterlik belgelerinin İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde bulunan tesise ait olması gerektiği, iş ortaklığı olarak teklif sunacak isteklilere ilişkin olarak ise her ortak tarafından ayrı ayrı sunulacağına ilişkin bir bilginin yer almadığı anlaşılmaktadır.
Şikayete konu ihalede, 31.01.2019 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, anılan ihaleye başvuru sahibi istekli dahil 5 isteklinin teklif sunduğu, Sivas Anadolu Kur. Yemek Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-Anadolu Yemeği San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, başvuru sahibi Mur Şah Yemek San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, iş ortaklığının her iki ortağı tarafından işletme kayıt belgesinin ve kapasite raporlarının sunulduğu, pilot ortak Sivas Anadolu Kur. Yemek Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu belgelerin Sivas ilinde kurulan tesise ilişkin, özel ortak Anadolu Yemeği San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu belgelerin ise İzmir ilinde kurulan tesislere ilişkin olduğu, yukarıda aktarılan doküman düzenlemeleri gereğince işletme kayıt belgesi ve kapasite raporu belgelerinin İzmir ilinde kurulu bir tesise ilişkin olma zorunluluğu bulunmadığı,
İş ortaklığının özel ortağı Anadolu Yemeği San. Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.5.2.2’nci maddesine uygun olarak İzmir ilinde bulunan bir tesise ilişkin düzenlenmiş TS 8985 ve TS 13075 belgelerinin teklif kapsamında sunulduğu, iş ortaklığının pilot ortağı tarafından ayrıca Sivas ilindeki tesise ilişkin TS 8985 ve TS 13075 belgelerinin sunulduğu, yukarıda aktarılan doküman düzenlemeleri incelendiğinde, söz konusu hizmet yeterlik belgelerinin İzmir ilinde bir tesise ilişkin olarak sunulma koşulunun, iş ortaklığının her bir ortağı tarafından sağlanmasının zorunlu olmadığı, mevcut haliyle özel ortak tarafından ihalede kullanılacak mutfağa ilişkin sunulan belgenin yeterli olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı görülmüştür.
Yapım İşi İhalesi – Ortaklık Durum Belgesinin Sunulması –Değerlendirme Dışı Bırakılma- EKAP – İtirazen Şikayet
Karar No : 2019/UY.II-398
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/587730 İhale Kayıt Numaralı “Tunceli İli Pertek 10 Yataklı Entegre İlçe Hastanesi Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 18.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tunceli İli Pertek 10 Yataklı Entegre İlçe Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Afacan Yap Sat İnşaat A.Ş.nin 29.01.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 18.02.2019 tarih ve 7621 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/212 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından ihale komisyonu kararında ve şikayet başvurusu üzerine alınan kararda iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesi üzerinde şirketin bir ortağına ilişkin ortaklık bilgisi görülmekle birlikte, sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde tüzel kişiliğin ortaklarına ilişkin son durumu gösterir tüm bilgilerin yer almadığı, bu hususa yönelik olarak tevsik edici nitelikte olan başka bir belgenin de teklif kapsamında sunulmadığından değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu,
– 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489, 490 ve 492’nci maddelerine göre anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği, anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketler için pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ticaret sicil gazetesinde ilanının zorunlu tutulmadığı, dolayısıyla anonim şirketlerde gerçekleşen pay devirlerinin tescil ve ilanının kurucu değil bildirici etkisi olduğu, kurucu etkisi olan hususun, hisse devrinin pay defterine işlenmesi olduğu, pay devri tarihi olarak, devrin pay defterine işlendiği tarihin kabul edilmesi gerektiği,
– Teklif kapsamında sunulan 05.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde yeni ortaklık hisse devri sonucu şirketin tek pay sahipliği durumunun sona erdiği ve dayanak olarak Elazığ 4. Noterliği’nin 25.10.2018 tarih ve 20539 sayı ile tasdikli pay devrine ilişkin 31.03.2017 tarihli 7 sayılı Yönetim Kurulu kararının belirtildiği, söz konusu kararda yeni hisse durumunun belirlendiği ve pay defterine işlendiği, nitekim Elazığ Ticaret Odasından alınan 14.02.2019 tarihli ve 667 sayılı yazıda hisse durumlarının belirtildiği, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesine göre bilgi eksikliği kapsamında bu durumun Elazığ Ticaret Odasından hisse devrine ilişkin noter tasdikli pay defteri istenilerek tereddüt edilen hususların ortadan kaldırılabileceğinin açık olduğu,
Son ortaklık hisse durumunu gösterir bilgilerin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi kapsamında EKAP’a kaydedildiği, bu itibarla EKAP’a kaydedilen bahse konu bilgilere idare tarafından ulaşılmasının mümkün olduğu,
– İş deneyim belgesi kullanılan Mahmut Polatoğlu’nun 31.03.2017 tarihinden itibaren şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu, ortaklık oranının hiçbir zaman yarıdan fazla hissenin altına düşmediği, meslek mensubunca hazırlanmış ve kaşelenerek imzalanmış olan ortaklık durum belgesinde Mahmut Polatoğlu’nun belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun belirtildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri dikkate alınarak karar alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,
b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,
teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde; “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “…(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcileri; tüzel kişilerin kendileri, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç), yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcileri için aşağıda yer alan bilgileri güncelleyip son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce EKAP’a kaydetmeleri zorunludur. Bu kişilerin,
a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,
b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı.
(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1 İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı başlıklı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,
a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir…” açıklamaları yer almaktadır.
…
21.01.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile idarece başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulmuş olan Ticaret Sicil Gazetesi, imza sirküleri ve ortaklık durum belgesi üzerinden yapılan incelemede “…ortaklık durum belgesi üzerinde şirketin bir ortağına ilişkin ortaklık bilgisi görülmekle birlikte sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi tüzel kişiliğin ortaklarına ilişkin son durumu gösterir tüm bilgilerin yer almadığı, bu hususa yönelik olarak tevsik edici nitelikte olan başkaca bir belgeye de teklif dosyası kapsamında yer verilmediği görüldüğünden Afacan Yap Sat İnş. A.Ş.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde değerlendirme yapılarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihalelerde aday veya isteklilerden; gerçek kişi olması halinde noter tasdikli imza beyannamesinin, tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde ise, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgelerin ve tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesinde, ihaleye katılabilmek için teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları; “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerin anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.
Buna ek olarak isteklilerce teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgelerin idarelerce tamamlatılamayacağı, ancak geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler ile isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin idarelerce tamamlatılacağı anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede başvuru sahibi Afacan Yap Sat İnş. A.Ş. tarafından teklif dosyasında 25.04.2016 tarihli ve 678 sayılı, 05.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazeteleri, 10.05.2016 tarihli imza sirküleri ve iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.
Sunulan 25.04.2016 tarihli ve 678 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Dörtaş İnşaat Sanayi ve Ticaret A. Ş. unvanının Afacan Yap Sat A. Ş. olarak değiştirildiği, yönetim kurulu üyeleri olarak Hikmet Afacan, Cahit Çiçek ve Ümit Barut’un seçildiği, şirketi temsil ve ilzama 3 yıl süre ile münferit olarak Hikmet Afacan’ın yetkili kılındığı, 25.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Elazığ 4’üncü Noterliği’nin 25.10.2018 tarih ve 20539 sayı ile tasdikli tescil belgesi dikkate alınarak (pay devrine ilişkin yönetim kurulu kararı), şirketin tek pay sahipliği durumunun sona erdiği bilgilerine yer verildiği, www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulama sonucunda da 25.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden sonra yayımlanmış bir ticaret sicil gazetesinin olmadığı görülmüştür.
Teklif kapsamında sunulan ortaklık durum belgesi incelendiğinde; Mahmur Polatoğlu’nun belge düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Afacan Yap Sat İnş. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu belirtilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından; “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489, 490 ve 492’nci maddelerine göre anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği, anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketler için pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ticaret sicil gazetesinde ilanının zorunlu tutulmadığı, dolayısıyla anonim şirketlerde gerçekleşen pay devirlerinin tescil ve ilanın kurucu değil bildirici etkisi olduğu, kurucu etkisi olan hususun, hisse devrinin pay defterine işlenmesi olduğu, pay devri tarihi olarak, devrin pay defterine işlendiği tarihin kabul edilmesi gerektiği” iddia edilmekte ise de kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan hükümlerinde ve İdari Şartname’nin ilgili düzenlemelerinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, bu ortakların T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası, ortaklık oranları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeleri sunmak zorunda olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Başvuru sahibinin teklif dosyasında sunmuş olduğu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi, imza sirküleri ve iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesi üzerinden yapılan incelemede;
Ortaklık durum belgesinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmesi gereken ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması şartını gösteren bir belge olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde ise isteklilerin ihale tarihi itibariyle son durumunu gösterir belgeleri sunması gerektiği, bu itibarla başvuru sahibi isteklinin anonim şirket olması nedeniyle sunmuş olduğu 14.12.2018 tarihli ortaklık durum belgesindeki bilgilerin ihale tarihindeki (18.12.2018) son ortaklık durumunu yansıtmayabileceği anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, 14.12.2018 tarihli ortaklık durum belgesi üzerinde Mahmut Polatoğlu’nun belgenin düzenlendiği tarihte ortaklık durumunun %52 olduğunun belirtildiği, şirketin bir ortağına ilişkin ortaklık bilgisi görülmekle birlikte, sunulan ortaklık durum belgesinde, Türkiye Ticaret Sicil Gazeteleri ve imza sirkülerinde tüzel kişiliğin diğer ortakları, ortaklık oranları ve T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarasının yer almadığı, bu hususa yönelik olarak tevsik edici nitelikte olan başkaca bir belgeye de teklif dosyası kapsamında yer verilmediği tespit edilmiştir.
Ayrıca “Elazığ Ticaret Odasından alınan 14.02.2019 tarihli ve 667 sayılı yazıda hisse durumlarının belirtildiği, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesine göre bilgi eksikliği kapsamında bu durumun Elazığ Ticaret Odasından hisse devrine ilişkin noter tasdikli pay defteri istenilerek tereddüt edilen hususların ortadan kaldırılabileceğinin açık olduğu” iddia edilmekte ise de itirazen şikayet dilekçesi ekinde sunulan Elazığ Ticaret Sicili Müdürlüğünün 14.02.2019 tarih ve 667 sayılı yazısında belirtilen Afacan Yap Sat A.Ş.nin ortaklık durumunu gösteren belgenin ve hisse devrine ilişkin noter tasdikli pay defterinin teklif dosyası kapsamında sunulmadığı, bu itibarla iddia konusu hususun bilgi eksikliği kapsamında tamamlanacak bir husus olmadığı, söz konusu hususa ilişkin yapılacak bir işlemin sunulmamış belgenin tamamlatılması sonucunu doğuracağı, böyle bir işlemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil edeceği anlaşılmıştır.
Buna ek olarak; “Son ortaklık hisse durumunu gösterir bilgilerin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi kapsamında EKAP’a kaydedildiği, bu itibarla EKAP’a kaydedilen bahse konu bilgilere idare tarafından ulaşılmasının mümkün olduğu” iddia edilmekte ise de, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan hükmü dikkate alındığında gerçek veya tüzel kişilerin EKAP’a kaydettikleri söz konusu bilgilerin beyan niteliğinde olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin son ortaklık hisse durumunu gösterir bilgilerin yeterlik kriterinde esas alınamayacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu bilgi ve belgelerin var olup olmadığının EKAP üzerinden idarece görülebilmesinin, yukarıda aktarılan mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemelerine göre belgelerin sunulması zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı açıktır.
Yukarıda yapılan tespitler ve açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
Yapılan incelemede Sıtkı Özbay – Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında 20.12.2017 tarihli ve 1267 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile 24.01.2018 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu tespit edilmiştir.
Sunulan 20.12.2017 tarihli ve 1267 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ortaklar kurulunun 08.12.2017 tarihinde şirket merkezinde Ömer Bozduman başkanlığında toplandığı ve şirket adresinin değiştirildiği, 24.01.2018 tarihli imza sirkülerinde ise Ömer Bozduman’ın 20 yıl şirket müdürü seçildiği tespit edilmiştir.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasındaki belgeler incelendiğinde Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirketin ortaklık oranlarının gösterilmediği, ayrıca imza sirkülerinde Ömer Bozduman’ın 20 yıl şirket müdürü seçildiği görülmekle birlikte, bu durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi’nin istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulmadığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, Sıtkı Özbay – Bozduman Elek. İnş. ve Malz. Doğalgaz Bilgisayar Gıda Paz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerekmekte ise de, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler değişmediğinden, bahse konu aykırılığın ihale sonucuna etkili olmadığı anlaşıldığından bu hususta düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
İhalenin İptal Edilmesi – İdarenin Takdir Hakkını İhale Hukukunun Temel İlkeleri Çerçevesinde Kullanmasının Gerektiği – Danıştay Kararı
Karar No : 2019/MK-177
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/309766 İhale Kayıt Numaralı “(Silifke-Mut) Ayr- Gülnar Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü Ve Bsk’lı Üstyapı İşleri (İkmal) Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/309766 ihale kayıt numaralı “(Silifke-Mut) Ayr- Gülnar Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk’lı Üstyapı İşleri (İkmal) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Feza Taahhüt A.Ş. – Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1516 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Feza Taahhüt A.Ş. – Danış Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 30.11.2018 tarih ve E:2018/2142, K:2018/2720 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş, bunun üzerine Kurul tarafından alınan 27.12.2018 tarih ve 2018/MK-427 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 14.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1516 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmiştir. Anılan mahkeme kararının Kurum tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından 25.02.2019 tarih ve E:2019/46, K:2019/551 sayılı karar ile “…Dava dosyasındaki bilgiler değerlendirildiğinde; idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için takdir yetkisi çerçevesinde makul sebeplerin oluştuğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, Kanun’un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında sübjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı dikkate alındığında, ihalenin iptaline ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2018 tarih ve 2018/MK-427 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 14.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1516 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.
Mal Alım İhalesi – İhtiyacın Uygun Şartlarla Karşılanması – Rekabetin Engellenmesi
Karar No : 2019/UM.I-400
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/22965 İhale Kayıt Numaralı “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş.nin 05.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2019 tarih ve 6642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/191 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
…
4) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “…Solüsyon bidonları TSE belgesine sahip olacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, halbuki diyaliz solüsyonlarında bidonlar bakımından TSE belgesine sahip olma zorunluluğu değil, CE belgesine sahip olma zorunluluğunun bulunduğu, bu düzenleme ile TSE belgesi sahibi diyaliz solüsyonları lehine rekabetin kısıtlandığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
…
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “…Solüsyonlar 5 veya 10 litrelik bidonlarda olacaktır. … Solüsyon bidonları TSE belgesine sahip olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır…” hükmüne,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir…” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin yapılması idarelerin takdirindedir.
Sonuç olarak; solüsyon bidonlarının TSE belgesine sahip olma şartı getirilmesinin idarenin takdirindeki bir husus olduğu ve mevzuata aykırılık taşımadığı; başvuru sahibince bu şartın belli bir markayı işaret ettiğine ilişkin bir iddiada da bulunulmadığı; 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde sadece rekabetin değil ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasının da sağlanması gerektiği; bu itibarla ihtiyacın daha uygun şekilde karşılanmasını temin etmeye yönelik bu düzenlemenin ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği neticesine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Mal Alım İhalesi – Tek Bir Markanın İşaret Edilmesi – Rekabetin Engellenmesi
Karar No : 2019/UM.I-400
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/22965 İhale Kayıt Numaralı “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş.nin 05.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.02.2019 tarih ve 6642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/191 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Her bir diyaliz takımı bir adet diyalizör, bir adet arter ven seti, bir adet arter, bir adet ven fistül iğnesi ve bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, bu düzenlemedeki idareye ait Fresenius marka cihazlara uyumlu toz bikarbonat kartuşunun patentli bir ürün olduğu ve sadece Fresenius Medical Care Hiz. A.Ş. ile bayileri tarafından tedarik edilebileceği, ayrıca düzenlemedeki ürünler Türkiye geneli uygulamaların aksine takım halinde istenildiğinden kartuş haricindeki ürünlerin de Fresenius Medical Care Hiz. A.Ş. ve bayileri tarafından tedarik edilebileceği, bu bağlamda söz konusu ürünler bakımından tek bir markanın işaret edildiği,
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmüne,
Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde teknik şartnamelerdeki teknik kriterlerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması; rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması; belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün adı ile belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalar içermemesi gerekmekle birlikte; idarelerce ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve bu temel ilkeler arasındaki dengenin kurulması da önem arz etmektedir.
Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Her bir diyaliz takımı bir adet diyalizör, bir adet arter ven seti, bir adet arter, bir adet ven fistül iğnesi ve bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İddia konusu hususa ilişkin olarak akademik bir kuruluşa “…a) Fresenius marka cihaza uyumlu (Fresenius marka toz bikarbonat kartuşu haricinde) başka markalara ait toz bikarbonat kartuşu bulunup bulunmadığı?
b) Uygulamada diyaliz takımını oluşturan her bir ürünün aynı marka olmasının zorunluluk arz edip etmediği, bir başka deyişle farklı markalara ait ürünler bir araya getirilerek diyaliz takımı oluşturulup oluşturulamayacağı?” hususları sorulmuştur.
Gönderilen teknik görüşte “4008s klasik ve 5008s model Fresenius marka diyaliz cihazları için kullanılan toz bikarbonat başka firmalar tarafından üretilememektedir. Diğer 4008s ve 4008B modeller için ise başka firmalar tarafından üretilen toz bikarbonat vardır.
Diyaliz takımını oluşturan her bir ürünün aynı marka olma zorunluluğu yoktur. Diyalizör, arter için fistül iğnesi, ven için fistül iğnesi ile arter-ven setinin şartnamesi ayrı olabilir. Bu şekilde ayrı ayrı da ihaleye çıkılabilir. Ama yine de diyalizör dışında arter ve ven için olan fistül iğnesi ile arter-ven setinin aynı marka olması kullanım kolaylığı açısından uygundur. Bu şekilde diyalizör dışında diyaliz takımının aynı marka arter ve ven iğnesi ile set içermesinin sakıncası yoktur. Ama yine de farklı markalara ait ürünler bir araya getirilip diyaliz takımı oluşturulabilir.” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Teknik görüşten, Fresenius marka cihazın bazı modellerinde kullanılan toz bikarbonat kartuşlarının başka şirketlerce üretilmediği, bazı modellerinde kullanılan kartuşların ise başka şirketlerce de üretildiği, öte yandan farklı markalara ait ürünlerle diyaliz takımı oluşturulmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; Fresenius marka cihazın bazı modellerinde kullanılan toz bikarbonat kartuşlarının başka şirketlerce de üretildiği; başvuru sahibince idaredeki Fresenius marka cihazın hangi model olduğu belirtilmediğinden kartuşlara ilişkin bu düzenlemenin tek markayı işaret ettiği kanaatine ulaşılamayacağı; kaldı ki idarelerce yalnızca rekabetin değil ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasının da sağlanması, bu iki temel ilke arasında dengenin temin edilmesi gerektiği, bu doğrultuda idarece envanterinde bulunan cihaza uygun kartuş istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmasının uygun olmayacağı; öte yandan farklı markalara ait ürünlerle diyaliz takımı oluşturulmasının mümkün olduğu; bu nedenlerle birinci iddiaya konu hususların ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği neticesine ulaşılmıştır.