Yaklaşık Maliyetin Tespitine İlişkin Yöntemlerden Hangisinin Seçileceği Konusunda İdarenin Takdir Yetkisi
- Yaklaşık Maliyetin Tespiti
- İdarenin Takdir Yetkisi
- Sınır Değer
- Piyasa Araştırması
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/436436 İhale Kayıt Numaralı “2 Kısım, 501 Tam Sefer, 48 Büyük Otobüs (45 Kişilik) ve 28 Küçük Otobüs (27 Kişilik) Personel Servis Aracı Kiralama” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Hava Kuvvetleri Komutanlığı Karargâh Destek Kıta Grup Komutanlığı tarafından 23.10.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 Kısım, 501 Tam Sefer, 48 Büyük Otobüs (45 Kişilik) ve 28 Küçük Otobüs (27 Kişilik) Personel Servis Aracı Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Alemsa Turizm Seyahat Taşı. Tem. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 01.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.11.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.11.2018 tarih ve 55245 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.11.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1683 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 23.10.2018 tarihinde gerçekleştirilen 2018/436436 İKN’li ihalenin 2’nci kısmına teklif verdikleri, ihaleye katılan firma temsilcilerinin hazır bulunduğu oturumda ihale komisyonu tarafından, teklif zarflarının açılmasından önce, iki kısımdan oluşan ihalenin 1’inci kısmının yaklaşık maliyetinin 11.245.261,63 TL ve şikâyete konu 2’nci kısmın yaklaşık maliyetinin ise 11.760.804,66 TL olarak açıklandığı, ancak firmaları tarafından,
1- Ankara Servis Aracı İşletmecileri Esnaf Odası 2018 – 2019 Yılı Fiyat Tarifesi,
2- İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin olarak piyasadan yapılan fiyat araştırması kapsamında elde edilen fiyatlar ve aritmetik ortalamaları,
3- İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar ve aritmetik ortalamaları,
4- Benzer ihalelerde bir önceki ihalede verilen teklif fiyatların TEFE/ÜFE güncellenmeleri,
5- Firmamızca teklif verilen 2’nci kısma ilişkin her bir servis aracının kat edeceği km cinsinden mesafe ve akaryakıt tutarı,
6- İhaleyi oluşturan her iki kısım arasındaki km cinsinden mesafe farkı ve bu farka ilişkin her iki kısma ait tutar farkı,
7- İhalede 2’nci kısma ilişkin isteklilerce sunulan fiyat tekliflerinin mukayesesi yapılarak her türlü hesaplama yöntemi denenmesine rağmen idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarına ulaşılamadığı,
Firmaları tarafından yapılan şikâyet başvurusuna verilen cevapta, İdare tarafından yaklaşık maliyet tutarının belirlenebilmesi için firmalarının da içinde bulunduğu 5 (beş) özel sektör firması ile Ankara Servis İşletmecileri Esnaf Odasına, yaklaşık maliyet araştırma tutanağı, Personel Servis Aracı Kiralanması Hizmet Alımı ile İlgili İdari Şartnamede Yer Alacak Hususlar ve Teknik Şartname örneği gönderilerek, yaklaşık maliyete esas teşkil edecek fiyatlandırmaların talep edildiğinin ve yaklaşık maliyet bedelleri çok yüksek olan 2 (iki) firmanın verdiği fiyatlar çıkarılarak 4 (dört) firmanın verdiği yaklaşık maliyet bedellerinin ortalaması alınarak yaklaşık maliyet tutarının belirlendiğinin belirtildiği,
Söz konusu “yaklaşık maliyet araştırma tutanağı 1 ve 2’nci kısım tablosu” incelendiğinde, seferlere yönelik her şey dahil toplam fiyat istenildiği, kendilerinin de bu çerçevede teklif verdiği, fakat bunun ancak götürü bedel ile yapılan ihalelerde mümkün olduğu, birim fiyat teklif alınmak suretiyle çıkılan bahse konu ihalede ihale dokümanının bütünündeki giderler göz önünde bulundurularak yaklaşık maliyet hesap cetvelinin hazırlanması gerektiği,
Şöyle ki, yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, araçlara yönelik giderler (araç amortisman gideri, akaryakıt giderleri, kasko giderleri, trafik sigorta giderleri, koltuk sigortası giderleri, bakım onarım giderleri, araç yazlık ve kışlık lastik, akü giderleri, MTV gideri, egzoz emisyon ölçümü gideri, araç uygunluk), araç sürücü personeline yönelik giderler (çalışma saatleri ile orantılı ücret giderleri, ücrete bağlı SSK prim ve stopaj giderleri, yol ve yemek ücreti giderleri, iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri giderleri, kişisel koruyucu donanım giderleri, sürücü personel uygunluk belge giderleri, kıdem ve ihbar tazminatı giderleri) ve ihaleye yönelik giderlerden (genel giderler, sözleşme giderleri, firma karı) oluşması gerektiği,
Firmaları tarafından yapılan hesaplamalar neticesinde, yaklaşık maliyet tutarının çok düşük belirlenmesi nedeniyle, yukarıda yer verilen gider kalemlerinden en azından bir kısmının yaklaşık maliyet hesap cetveline yansıtılmadığı kanaatinde oldukları, ayrıca hatalı hesaplama yapılması nedeniyle yaklaşık maliyetin çok düşük çıkmasının ihalede sınır değerin yanlış hesaplanması ve aşırı düşük tekliflerin hatalı belirlenmesine de yol açacağı,
Sonuç olarak, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, iş kalemleri ile ilgili bütün unsurları içerip içermediğinin tespit edilerek bahse konu iş kalemleri bir takım gider unsurlarını içermiyor ise, bu gider unsurlarının ilave edilerek yeniden düzenlenmesi,
Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarda aritmetik hata var ise düzeltilmesi,
Genel giderler ve sözleşme giderleri eklenmemiş ise eklenmesi,
Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak %7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenmemiş ise eklenmesi,
Akaryakıt ve işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuattan kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığı vaki ise, gerekçesi belirtilmek suretiyle bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet tutarının güncellenmesi gerektiği,
Yaklaşık maliyet hesap cetvelinin mevzuata aykırı şekilde düzenlenmesi nedeniyle, tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde kaldığı, bunun ise mağduriyetlerine sebep olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.…
(3) İhale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.
(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.
(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.
…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.
(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;
- a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,
- b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,
- c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,
ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,
…
Esas alınır.
(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.
(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.
(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;
- a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.
- b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez…
(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.
(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.
(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü,
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
- a) Adı: 2 KISIM, 501 TAM SEFER, 48 BÜYÜK OTOBÜS (45 KİŞİLİK) VE 28 KÜÇÜK OTOBÜS (27 KİŞİLİK) PERSONEL SERVİS ARACI KİRALAMA
- b) Miktarı ve türü: 501 tam sefer; 1’inci kısım için 24 büyük otobüs(45 Kişilik),14 küçük otobüs (27 Kişilik)toplam 1251 Km. ve 2’nci kısım için 24 büyük otobüs(45 Kişilik),14 küçük otobüs(27 Kişilik)toplam 1779 Km personel servis aracı kiralanması hizmet alımı işidir.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
- c) Yapılacağı yer: Hv.K.K.lığı Şehit Hv.Ulş.Er Ali ÖZTAŞ araç platformu (Bakanlıklar/Ankara) ile sözleşme tasarısında detayları belirtilen güzergahlar arası gidiş ve dönüş
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
02.11.2018 tarihli şikâyete konu 2’nci kısma ait kesinleşen ihale komisyonu kararına göre, açık ihale usulüyle yapılan ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden Güldenler Tur. Taş. Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Öz Üstün Tur. Taş. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş oldukları iş deneyim belgeleri İdari Şartname’de belirtilen asgari tutarı sağlamadığı için anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Etimesgut Seyahat İnş. Tur. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
İdare tarafından Kuruma gönderilen ihale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet hesap cetveli ile yaklaşık maliyetin tespitine yönelik belgeler incelendiğinde;
İhale konusu işin 2 (iki) kısımdan oluştuğu, şikâyete konu olan 2’nci kısmın yaklaşık maliyetinin 11.760.804,66 TL olmak üzere toplam yaklaşık maliyetinin 23.006.066,29 TL olarak belirlendiği,
2’nci kısmın yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde; anılan cetvelin 38 kalemden oluştuğu, söz konusu iş kalemlerine ilişkin açıklamalarda iş kalemi bazında hizmetin gerçekleştirileceği aracın çeşidi, km bilgisi ve güzergâhı bilgilerinin belirtildiği, ayrıca tüm araçların tam sefer yapacağı bilgisine yer verildiği ve %10 oranında yüklenici kârının öngörüldüğü görülmüştür.
İhale onay belgesinin ekinde yer verilen yaklaşık maliyetin hesaplanmasına dayanak teşkil eden belgeler incelendiğinde ise, idare tarafından Ankara Servis Aracı İşletmeleri Esnaf Odası ile Ankara Ticaret Odası’na yaklaşık maliyete esas fiyatların belirlenmesi amacıyla yazı yazıldığı, bahse konu yazılara verilen cevaplarda ihale konusu iş kapsamında belirlenen birim fiyatlara (Otobüs (36 ve üzeri) kalkış ücreti 282,00 TL, km ücreti 3,10 TL, midibüs (26-35) kalkış ücreti 249,00 TL, km ücreti 2,60 TL vb.) yer verildiği,
Ayrıca, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin olarak alım konusu iş ile iştigal eden, başvuru sahibinin de aralarında olduğu, 5 (beş) firmadan fiyat araştırması yapıldığı, söz konusu firmalara “HV.K. Komutanlığı KH.DES.KT. Grup Komutanlığı Yaklaşık Maliyet Araştırma Tutanağı 1. Kısım/2.kısım”, “Personel Servis Aracı Kiralanması Hizmet Alımı ile İlgili İdari Şartnamede Yer Alacak Hususlar” ve şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin gönderildiği görülmüştür.
İdare tarafından, fiyat teklifi alınan firmalardan Çetinkaya Turzm Tic. Ltd. Şti ile başvuru sahibi Alemsa Turizm Seyahat Taşı. Tem. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin fiyat tekliflerinin diğer firmaların verdiği fiyat tekliflerine oranla yüksek olduğu için ortalamaya dahil edilmediği ve anılan firmalar dışında kalan 3 (üç) firmanın fiyat teklifleri ile Ankara Servis Aracı İşletmeleri Esnaf Odasının göndermiş olduğu 2018 yılı standart fiyat listesinin araçların büyüklüğü, yıllık sefer sayısı ve günlük yapılan mesafelere göre hesaplanarak oluşturulan birim fiyatların aritmetik ortalaması alınmak suretiyle şikâyete konu 2‘nci kısma ilişkin yaklaşık maliyetin belirlendiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 9’uncu maddesinde hizmet alımı ihalelerinde, ihale yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde idarelerin, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit edecekleri ve bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, madde hükmünde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması yapılabileceği, yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde ise Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatları, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar, ilgili odalarca belirlenmiş fiyatlar veya ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturaların değerlendirmeye alınmayacağı ve buna ilişkin gerekçelerin yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterileceği belirtilmiştir.
Yapılan incelemede, idare tarafından şikâyete konu 2’nci kısma ilişkin yaklaşık maliyet tespitinin, ilgili odalarca belirlenmiş fiyatlar ile ihale konusu işi oluşturan 38 iş kalemine ilişkin olarak piyasa fiyat araştırması kapsamında elde edilen fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle yapıldığı, fiyat araştırması kapsamında fiyat teklifi istenilen firmalara ihale dokümanında yer alacak bütün hususların belirtildiği dokümanının gönderildiği ve ihale dokümanında yer alan tüm hususlar dikkate alınarak teklif verilmesinin istenildiği, fiyat teklifi veren 2 (iki) firmanın fiyat teklifinin değerlendirmeye alınmadığı ve bu hususa ilişkin gerekçenin yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterildiği belirlenmiştir.
Başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından verilen cevapta da görüldüğü üzere, anılan firmalara gönderilen “Personel Servis Aracı Kiralanması Hizmet Alımı ile İlgili İdari Şartnamede Yer Alacak Hususlar” başlıklı doküman ve şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’de yer alan hususlar doğrultusunda şikâyete konu ihaleye ait ihale dokümanının oluşturulduğu, söz konusu dokümanda yaklaşık maliyetin fiyat tespitine yönelik belirleme yapılırken ihale dokümanı kapsamında yer alan ve taşıma hizmeti için gerekli olan her türlü gider bileşeninin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiğinin açık olduğu, bu çerçevede idarenin gider bileşenlerini ayrı ayrı belirtilmesine gerek olmadığı, ihale tarihine kadar geçen sürede yürüklükteki asgari ücret tutarında değişiklik bulunmadığı, bu nedenle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yaklaşık maliyetin güncellenmesine gerek olmadığı, iş kalemlerine ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu elde edilen genel toplam tutarda aritmetik hata olmadığı belirlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, yaklaşık maliyet hesabına sözleşme ve genel giderlerin eklenmesi gerektiği ve ayrıca genel toplama %7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenebileceği anlaşılmakladır. Ayrıca kâr hariç belirlenen genel toplama %7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenebilecektir. Ancak idarenin şikâyete konu 2‘nci kısma ilişkin yaklaşık maliyet hesaplanmasına %7 oranını geçen bir oranda (%10 oranında) yüklenici kârını eklediği ve sözleşme ve genel giderlerin yaklaşık maliyet hesabına dahil etmediği tespit edilmiştir.
Bu kapsamda, idarece hesaplanan genel tutara mevzuat çerçevesinde %7 oranında yüklenici kârı ve sözleşme ve genel giderler eklendiğinde, şikâyete konu 2‘nci kısma ilişkin yaklaşık maliyetin 11.607.593,44 TL’ye ve bu tutar esas alınarak sınır değer tutarının 8.778.480,24 TL’ye tekabül ettiği tespit edilmiştir. Her ne kadar idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyet ile söz konusu veriler çerçevesinde ve mevzuat doğrultusunda hesaplanan yaklaşık maliyet arasında 153.211,22 TL tutarında fark bulunduğu ve idarece kâr oranının yüksek belirlenmesi nedeniyle hesaplanan tutarın sözleşme ve genel giderleri karşılayacak tutarda olduğu, söz konusu farklılığın ihalenin ilanına ilişkin süreleri, ihale usulünün belirlenmesini, yeterlik kriterlerini, sınır değer altında kalan istekli sayısını etkilememesi nedeniyle bahse konu hata esasa etkili bir durum olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir.
Sonuç olarak yaklaşık maliyetin hesap sürecindeki işlemlerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde belirlenen usule uygun olarak gerçekleştirildiği, Yaklaşık Maliyetin Tespitine İlişkin Yöntemlerden Hangisinin Seçileceği Konusunda İdarenin Takdir Yetkisinin Bulunduğu, mevzuat doğrultusunda hesaplanan yaklaşık maliyet tutarı ile idarece hesaplanan yaklaşık maliyet tutarına ilişkin farklılığın, esasa etkili bir hata olarak değerlendirilmeyeceği hususları birlikte dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
- Published in HİZMET AŞIRI DÜŞÜK, KİK KARARLARI, PERSONEL TAŞIMA
Muadil Yemeklerin İçerik Ve Çiğ Girdi Miktarları Esas Alınarak İsteklilerce Teklif Fiyatlarının Oluşturulabileceği
- Sınır Değer
- Yemek Aşırı Düşük
- İdari Şartnamede Personel Yaş Sınırı Getirilmesi
- Muadil Yemeklerin İçerik Ve Çiğ Girdi Miktarları Esas Alınarak İsteklilerce Teklif Fiyatlarının Oluşturulabileceği
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2018/070
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 27.12.2018
Karar No : 2018/UH.I-2106
BAŞVURU SAHİBİ: Bin Aş Grup Yem. İnş. Tur. Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Metro İstanbul San. ve Tic. A.Ş.,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/458692 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Metro İstanbul San. ve Tic. A.Ş. tarafından 23.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bin Aş Grup Yem. İnş. Tur. Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.12.2018 tarih ve 58108 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1749 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin J.6 numaralı maddesinde “Yüklenicinin çalıştıracağı personel 18 yaşından gün almış; kadın ise 50, erkek 55 yaşından gün almamış olacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, yaş sınırı getirilmesinin mevzuata uygun olmadığı,
2) Teknik Şartname’nin J.4 numaralı maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı personelin İş Hukuku, Sosyal Sigorta Mevzuatı ve diğer kanun ve yönetmeliklerden doğan yükümlülüklerini yerine getirmekle mükelleftir, sigortasız işçi çalıştıramaz. Çalıştırdığı personelin yıllık izinleri verilecek, yıllık izne gönderilmeyen personellerin yıllık izin ücretleri ve Ramazan ayında personele ücretleri tam ödenecek, sigortaları tam yatırılacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, Anayasa ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda personelin ücreti karşılığında yıllık izne gönderilmemesine yönelik bir hüküm bulunmadığından bu düzenlemede değişiklik yapılması gerektiği,
3) İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesi uyarınca teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenileceği, bu kapsamda Teknik Şartname’de bir aylık örnek menüye yer verildiği, ancak örnek menüdeki yemeklerden karışık dolma (etsiz) ve peynir tatlısının içerik ve gramajlarının aynı Şartname’de bulunmadığı, tekliflerin eşit şartlarda hazırlanması ve aşırı düşük tekliflerin eşit şartlarda açıklanması için örnek menüdeki yemeklerin içerik ve çiğ girdi miktarlarının eksiksiz olarak düzenlenmesi gerektiği,
4) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hususlarının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde ise “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.
21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:
21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemelerine yer verildiği, bu kapsamda 21’inci maddenin kendi içerisinde çelişkili olduğu, sigorta türü ve teminat limitlerinin belirtilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Hükümler” başlıklı (J) bölümünün 6’ncı maddesinde “Yüklenicinin çalıştıracağı personel 18 yaşından gün almış; kadın ise 50, erkek 55 yaşından gün almamış olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.
Kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin ihale dokümanında yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verilmiş, ayrıca Kanun’un çeşitli maddeleriyle özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiş olmakla birlikte, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir
Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesinin ancak bu sınırı gerektirecek Kanun’da sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir. Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda da yaşlılık aylığı bağlanmasına dair sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.
İhale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu dikkate alındığında, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu ve idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Hükümler” başlıklı (J) bölümünün 4’üncü maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı personelin İş Hukuku, Sosyal Sigorta Mevzuatı ve diğer kanun ve yönetmeliklerden doğan yükümlülüklerini yerine getirmekle mükelleftir, sigortasız işçi çalıştıramaz. Çalıştırdığı personelin yıllık izinleri verilecek, yıllık izne gönderilmeyen personellerin yıllık izin ücretleri ve Ramazan ayında personele ücretleri tam ödenecek, sigortaları tam yatırılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilememekte, işçinin her hizmet yılına karşılık gelen yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanması gerekmektedir. Bahse konu Kanun’un “Sözleşmenin sona ermesinde izin ücreti” başlıklı 59’uncu maddesinde ise iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretinin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu itibarla, “yıllık izne gönderilmeyen personel” şeklinde bir ifade kullanılması uygun olmamakla birlikte, düzenlemenin esasen ücretlerin her şartta ödenmesinin temin edilmesini ve işçi haklarının korunmasını amaçladığı, uygulamada işveren tarafından mevzuata uygun hareket edilmesinin zorunlu olduğu, bu doğrultuda düzenlemenin ihalenin iptalini gerektirecek bir durum oluşturmadığı sonucuna varılmış, bu nedenlerle ikinci iddia uygun bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenileceği düzenlenmiş, Teknik Şartname’nin ekinde de bir aylık örnek yemek menüsüne ve yemeklerin içerik ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir…” açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu kapsamda, Teknik Şartname’de örnek menü ve menüdeki yemeklerin içerik ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmesi gerekmekle birlikte, başvuruya konu durumda olduğu gibi az sayıda yemeğin içerik ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği hallerde bahse konu yemeklere muadil yemeklerin içerik ve çiğ girdi miktarları esas alınarak isteklilerce teklif fiyatlarının oluşturulabileceği, aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında ise açıklama istenirken idarece söz konusu yemeklerin içerik ve çiğ girdi miktarları isteklilere bildirilerek bu eksikliğin telafi edilebileceği, dolayısıyla bu eksikliğin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulması ve değerlendirilmesini engelleyecek, ihalenin iptal edilmesini gerektirecek boyutta olmadığı, bu nedenlerle başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “…76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir…” açıklamalarına yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyatına dâhil olduğu belirtilmemekte, Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde ise “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.
21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:
21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Netice itibarıyla, Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmemiş ve Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde sigorta türü ile sigorta teminatının kapsam ve limiti belirlenmemiş olmakla birlikte, bu durumlarda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76.4’üncü maddesi uyarınca iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle tekliflerin oluşturulacağı ve değerlendirileceği açık olduğundan, iddiaya konu hususun ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği sonucuna varılmış, bu kapsamda dördüncü iddia uygun bulunmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in HİZMET AŞIRI DÜŞÜK, KİK KARARLARI, YEMEK AŞIRI DÜŞÜK
Yemeklerin Gramajlarına İhale Dokümanında Yer Verilmemesi Durumunda Eşdeğer Yemeklerin Gramajlarının Esas Alınabileceği
- Yemek Aşırı Düşük
- Açık İhale Usulü İle Gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İşi Hizmet Alımı
- Yemek İçerikleri ve Gramajları
- Eşdeğer Olabilecek Yemekler
- İdareye Birden Fazla Dilekçe Verilmiş Olması
- Süresinden Sonra Başvuru
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/523462 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İşi Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ankara Mesleki ve Çevresel Hastalıklar Hastanesi Başhekimliği tarafından 19.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İşi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Karanfil Yemek Emlak Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 13.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.11.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.11.2018 tarih ve 57275 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1726 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’de 14 günlük örnek menüye yer verilmesine rağmen bu menülerde yer alan kokteyl komposto, dondurmalı irmik helva, napoliten soslu makarna, sebzeli kuskus, yoğurtlu havuç tava reçetelerine şartnamede yer verilmediği, ayrıca teknik şartnamede olmayan yemeklerin benzer yemeklere göre yapılabileceği ile ilgili maddenin de bulunmadığı, sebzeli kuskus, yoğurtlu havuç tava gibi yemeklerin Şartname’de muadilinin bulunmadığı, dondurmalı irmik tatlısı için temel alınabilecek hiçbir dondurma gramajı ve özelliklerinin yer almadığı, bu durumun 14 günlük menü hesaplamasına ve dolayısıyla sağlıklı teklif vermelerine engel teşkil ettiği,
2) Teknik Şartname’nin 15.3’üncü maddesinde kahvaltıda ve ara öğünde verilecek malzemelerin cinsi belirtilmesine rağmen kullanılacak malzemelerin miktarlarına şartnamede yer verilmediği, bu durumun normal kahvaltı ve ara öğün maliyetlerini hesaplamayı imkansız hale getirdiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
- a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
- b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
- c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.
- a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;
1) Verilen hizmetin ekonomik olması,
2) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
3) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
- b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırır.
- c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.
79.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olarak kabul edilir.
79.1.2. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer;
SD: Sınır değeri,
YM: Yaklaşık maliyeti,
n: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan (Ek ibare: 29.06.2017-30109 R.G./2. md.) ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60’ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif sayısını,
T1, T2, T3….Tn: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan (Ek ibare: 29.06.2017-30109 R.G./2. md.) ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60’ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif bedellerini,
R: Sınır Değer Tespit Katsayısını
79.1.3. 79.1.2 nci maddede yer alan R değeri her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenir ve ilan edilir. İhalenin konusu veya işin niteliğine göre Kurum tarafından farklı R değerleri belirlenebilir.
79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
…
79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.
…
Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir …” açıklaması yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
- a) Adı: Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İşi Hizmet Alımı
- b) Miktarı ve türü:
1 Aşçı, 1 Aşçı Yardımcısı ve 7 Yardımcı Personel olmak üzere toplam 9 Personel ile 12 Ay Süresince Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İşidir.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
- c) Yapılacağı yer: Osmangazi Mah. Atlılar Sokak No:45 Keçiören/ANKARA-Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesi” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım,nakliye, sigorta, vergi (KDV Hariç), resim ve harç giderleri yükleniciye aittir. Söz konusu giderler teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. Bu hizmetin yürütülmesi teknik şartnamede belirtilen nitelikteki toplam 9 personelle yapılacak olup, personellere ait işçilik ücreti, sigorta, yemek, ayni yol gideri ve giyecek giderleri ile malzeme giderleri ve ilaçlama giderleri teklif fiyata dahil edilecektir. (Ayrıntılar Standart Form Teklif Cetvelinde belirtilmiştir.)
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
sigortalının prime esas kazancının % 2’si” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.
33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;
- a) Verilen hizmetin ekonomik olması,
- b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
- c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, normal kahvaltı ve yemek grubu için 2 haftalık örnek menüye, ayrıca diyet kahvaltı ve ara öğün ile diyet öğle ve akşam yemeği grubu için 2 haftalık örnek menüye Teknik Şartname’de yer verildiği, kokteyl komposto, dondurmalı irmik helva, napoliten soslu makarna, sebzeli kuskus makarna, sebzeli kuskus, yoğurtlu havuç tava yemeklerinin normal kahvaltı ve yemek grubu için hazırlanan 2 haftalık örnek menüde yer aldığı tespit edilmiştir.
Bununla birlikte Teknik Şartname’deki düzenlemeler incelendiğinde iddia konusu kokteyl komposto, dondurmalı irmik helva, napoliten soslu makarna, sebzeli kuskus, yoğurtlu havuç tava yemeklerinin çiğ girdi miktarlarına gramaj listesinde yer verilmediği görülmüştür.
Her ne kadar başvuru sahibinin iddiasında belirttiği yemeklerin gramajlarına ihale dokümanında yer verilmediği görülmüş olsa da aynı örnek yemek menüsü içerisinde birbirine yakın yemek çeşitlerine yer verildiği, bu kapsamda ihale dokümanında yer alan gramaj listeleri incelendiğinde başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği yemeklerine içerik ve gramaj bakımından eşdeğer olabilecek; kokteyl komposto için vişne kompostosu, erik kompostosu, ayva kompostosu ve erik kompostosu bulunduğu, dondurmalı irmik helva için irmik helvası bulunduğu, napoliten soslu makarna için soslu makarna bulunduğu, sebzeli kuskus için sade pilav ve peynirli makarna bulunduğu, yoğurtlu havuç tava için yoğurtlu havuç karnabahar kızartma bulunduğu bu nedenle söz konusu yemeklerin içeriklerinin ve gramajlarının şikâyete konu yemeklere emsal olabilecek nitelikte olduğu, dolayısıyla isteklilerin eşdeğer olabilecek yemeklerin gramajları esas alınarak tekliflerini oluşturabileceği değerlendirildiğinde söz konusu yemeklere ilişkin eksikliğin isteklilerin teklif hazırlamasına engel bir durum oluşturmayacağı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde, idarece hazırlanan menülerde yer alan kokteyl komposto, sebzeli kuskus, yoğurtlu havuç tava ve napoliten soslu makarna yemeklerine ilişkin içerik ve gramaj bilgilerinin ihale dokümanı kapsamında verilmediği, bununla birlikte söz konusu yemeklere eşdeğer olabilecek yemeklerin bulunduğu, başvuruya konu işte deneyim sahibi isteklilerin basiretli tüccar olarak hareket edip söz konusu yemeklere eşdeğer olabilecek yemekleri esas almak suretiyle teklif maliyetlerini hazırlayabileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
- c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir….” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü yer almaktadır.
İhale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin birbirinden farklı iddialar içeren iki ayrı dilekçeyle idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihale dokümanına yönelik başvurunun en geç ihale tarihinden (19.11.2018) üç iş günü öncesine kadar, en geç 13.11.2018 tarihinde yapılması gerekirken başvuru sahibinin kahvaltıda ve ara öğünde verilecek malzemelerin miktarlarına şartnamede yer verilmediği yönündeki iddiasına yer verdiği dilekçeyle 15.11.2018 tarihinde idareye başvuruda bulunduğu, dolayısıyla söz konusu iddiayı içeren şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla idareye süresinde şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından ikinci iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
- Published in HİZMET AŞIRI DÜŞÜK, KİK KARARLARI, YEMEK AŞIRI DÜŞÜK
Kamu İhale Kurumunun Eşik Değerler ve Parasal Limitler Hakkında Duyurusu Yayımlanmıştır
Eşik Değerler ve Parasal Limitlerin 1 Şubat 2019 Tarihi İtibarıyla Güncellenmesi Nedeniyle Kamu İhale Bülteninde Yayımlanacak İlanların EKAP Üzerinde Yürütülecek İşlemlerinde Dikkat Edilecek Hususlar
İdarelerin EKAP üzerinden yaptıkları ihale işlemlerinde herhangi bir aksama olmaması için aşağıdaki hususlara dikkat etmeleri gerekmektedir:
1. Güncellenen eşik değerler ve parasal limitlerin sisteme uyarlama çalışmaları tamamlanarak 1 Şubat 2019 tarihinde devreye alınmış olacaktır. 31 Ocak 2019 tarihinden sonra yayımlanacak ilanların ve buna ilişkin ihale dokümanlarının bu değerlere dikkat edilerek hazırlanması ve yayımlanması gerekmektedir.
2. 31 Ocak 2019 tarihine kadar geçerli olan eşik değerler ve parasal limitlere göre hazırlanmış ihale dokümanlarına ait ön yeterlik/ihale ilanlarının geçerli olabilmesi için en son 31 Ocak 2019 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlanması gerekmektedir. İdarelerin bu kapsamda yayım için hazırlık aşamasında oldukları ön yeterlik/ihale ilanları ile ilgili tüm işlemlerini en son 30 Ocak 2019 Çarşamba günü
saat: 14:00’e kadar tamamlaması zorunludur.
3. İhale Dokümanlarında ve ön yeterlik/ihale ilanlarında hatalı durum ortaya çıkmaması için; 30 Ocak 2019 Çarşamba günü saat: 14:00’e kadar yayım için gerekli işlemleri tamamlanmayan ön yeterlik/ihale ilanları iade edilecektir. Ayrıca, ihale dokümanı hazırlanmış ve onaylanmış, ancak ilan işlemleri tamamlanmamış olan ihalelerin doküman onayları sistemden 31 Ocak 2019 Perşembe günü otomatik olarak kaldırılacaktır.
4. 30 Ocak 2019 tarihi saat 14:00’den 1 Şubat 2019 tarihine kadar ihale dokümanlarının hazırlanması ile ön yeterlik/ihale ilanlarının EKAP üzerinden gönderilmesine izin verilmeyecektir.
5. Bu ilanların ve ilanlara esas ihale dokümanlarının güncellenen eşik değerler ve parasal limitlere göre EKAP üzerinden tekrar oluşturularak 1 Şubat 2019 tarihi ve sonrasında gönderilmesi gerekecektir.
6. İstisna ve kapsam dışı ihalelere ilişkin işlemler yukarıda belirtilen hususlardan etkilenmeyecek, bu ihalelere ilişkin ilanlar kesintiye uğramadan Kamu İhale Bülteninde yayımlanmaya devam edecektir.
Tüm idarelere önemle duyurulur.
- Published in Genel
Aşırı Düşük Teklif Savunması Nasıl Hazırlanır?
- Aşırı Düşük Teklif Savunması Hazırlanması
- Aşırı Düşük Sorgulama
- Teklifi Oluşturan Bileşenler
- Kamu İhale Kanununun 38. maddesi
Kamu ihale Kanununun 38. maddesi[1], bir istekli tarafından ihaleye sunulan teklifin, diğer istekli tekliflerine ve yaklaşık maliyet tutarına oranla aşırı düşük kalması, başka bir anlatımla sunulan teklifin yeterli ekonomik değerlere sahip olmaması durumunda, Aşırı Düşük Teklif Sorgulaması yapılmasını şart koşmuştur. Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına dair verilen kararlarda, karmaşık Kamu İhale Mevzuatının konuya dair hükümleri istisnasız uygulanmaktadır. Bu durum çoğu firma açısından ihale dışı kalma tehlikesi ile karşı karşıya kalınması anlamını taşımaktadır. Teklifleri Aşırı düşük bulunan firmaların birçoğu İhale mevzuatı çerçevesinde açıklama yapamamakta, Kamu İhale Kurumu`nun önüne giden pek çok Aşırı Düşük Teklif Savunması da Kurum tarafından yetersiz bulunarak isteklilerin teklifi değerlendirme dışı bırakılmaktadır.
Kamu ihale Hukukunun en karmaşık kurumlarından birisi aşırı düşük teklif savunması hazırlanmasıdır. İstekliler tarafından yapılan tekliflerin idare tarafından değerlendirilmesi sonucunda aşırı düşük olarak belirlenmesi, firmaların dikkatli olmasını gerektiren karmaşık ve zorlu bir aşamanın başlangıcıdır. Firmaların aşırı düşük sorgulaması karşısında ihalenin uhdelerinde kalmasını temin edebilmek için aşırı düşük savunmalarının Kamu İhale Mevzuatıyla uyumlu, en küçük bir noksanlık barındırmayan ve kusursuz olarak hazırlanmış olması gerekmektedir.
Teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin, teklifi oluşturan bileşenlere ilişkin, maliyetler ve diğer unsurlar açıklamaları sırasında şekli belgeleri kullanarak savunma yapma mecburiyeti söz konusudur. Hizmet alımı ihaleleri ile Yapım isleri ihalelerinin açıklanmasında çok sayıda farklılık bulunmakta olup, mevzuatta isteklilerce kavranamayan çok sayıda kavram bulunmaktadır. Aşırı düşük tekliflere Savunma hazırlanması özel uzmanlık gerektiren bir durum olduğundan istekli firmaların bu konuda danışmanlık almaları önem taşımaktadır.
Hazırlanacak savunma dosyasında sunulması gereken tüm belgeler ve savunma yazıları 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, İhaleye İlişkin Yönetmelikler ve Kamu İhale Genel Tebliğine uygun hazırlanmalı, yetkili kurumlardan temin edilecek belgelerle tevsik edilmelidir.
Aşırı düşük teklif savunması yapılırken karşılaşılan zorlukların en önemlilerinden birisi de idare tarafından isteklilere mevzuat gereği tanınan kısıtlı süredir. Bu süre 3 gün olarak dahi belirlenebildiğinden savunma hazırlanırken sadece titiz değil aynı zamanda seri bir şekilde de çalışmak gerekmektedir.
Günümüzde yapılan savunmaların büyük bölümünün yetersiz bulunarak kabul edilmediği, noksan savunmaların ihaleyi kazanamayan bazı firmaların ekonomik olarak zor durumda kalmalarına hatta yok olmalarına sebep olduğu göz önünde bulundurulduğunda, aşırı düşük teklif savunmasının hızlı, eksiksiz ve mevzuata uygun olarak hazırlanması hayati bir önem arz etmektedir.
İhale sürecinde aşırı düşük teklif sorgulamasının tam olarak yapılmasının tek sonucu bulunmamaktadır. Firmanın ihaleyi kazanması ve kar etmesinin yanı sıra ihale sürecinde elde edilecek yüksek meblağlı bir iş deneyimi ile sektördeki rekabette öne çıkmak ve belli büyüklükteki ihalelere katılmanın da önü açılacaktır.
[1] http://www.asiridusukteklif.com/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu/
- Published in MAKALELER
İhale Hukukunda Terör Örgütüne İltisak Nedeniyle Araştırma Yapmada İdarenin Takdir Yetkisi
- İhale Hukukunda Terör Örgütleriyle İltisak İrtibat İddiasının Değerlendirilmesi
- İltisak Araştırmasında İdarenin Takdir Yetkisi
- İltisak İddiasıyla İhale Dışı Bırakılma
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/417391 İhale Kayıt Numaralı “1İnci Bölge Kapsamında 01/01/2019 – 31/12/2020 (24 Aylık) Tarihleri Arası Toplam 548 İşçi (532 İşçi + 16 Engelli İşçi) ile Genel Temizlik” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (Dhmi) tarafından 10.10.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “1İnci Bölge Kapsamında 01/01/2019 – 31/12/2020 (24 Aylık) Tarihleri Arası Toplam 548 İşçi (532 İşçi + 16 Engelli İşçi) ile Genel Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Yeni Vizyon Kurumsal Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin 29.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.12.2018 tarih ve 60859 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1826 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
…
4) Kesinleşen ihale kararından anlaşılacağı üzere ihaleye teklif veren isteklilerin güvenlik soruşturmalarının yapılmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin g) bendi gereğince teklif sunan isteklilerin güvenlik soruşturmalarının yapılması gerektiği,
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
…
Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
…
- g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.
Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı maddesinin 40’ıncı maddesinde “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendinde Emniyet Genel Müdürlüğü ve Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilere ilişkin düzenlemenin yer aldığı, ihale işlem dosyasında yer alan belgelerden istekliler hakkında İdare’ye herhangi bir bildirimde bulunulmadığı tespit edilmiştir. İhale işlem dosyasında bu yönde bir bildirimin bulunmadığı durumda, istekliler hakkında detaylı araştırma ve soruşturma yapılması idarenin takdirindedir.
Kaldı ki, itirazen şikâyet ve idareye şikâyet dilekçesinde istekliler hakkında terör örgütlerine iltisakı yahut irtibatı iddiasına ilişkin somut herhangi bir belge ya da bilgiye yer verilmediği tespit edilmiştir.
Bahse konu hususlar bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
- Published in HİZMET AŞIRI DÜŞÜK, KİK KARARLARI
Şikayet Süresi Dolduktan Sonra İdareye Başvurulmasının Süre Yönünden Reddedilmesi
- İdareye Şikayet Başvuru Süresi
- 10 Günlük Süre Dolduktan Sonra Başvuru Yapılması
- Süre Yönünden Red
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/464662 İhale Kayıt Numaralı “İzmir İli Atık Su Şebeke Hatlarının Temizliği ve Görüntülenmesi İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İzsu) tarafından 02.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir İli Atık Su Şebeke Hatlarının Temizliği ve Görüntülenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 04.01.2019 tarih ve 325 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/14 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle; taraflarına 20.11.2018 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirilmesi üzerine idareye yaptıkları şikâyet başvurusunun haklı bulunarak düzeltici işlem kararı verildiği ve söz konusu kararın 11.12.2018 tarihinde taraflarına tebliğ edildiği, İzmir İli 3. Kısım 2. Bölge İlçelerinde Bulunan Atıksu Şebeke Hatlarının Temizliği ve Görüntülenmesi işine ilişkin düzeltici komisyon kararında aşırı düşük teklif sahibi ihale üzerinde bırakılan Aydemir Altyapı İnşaat Kanal Tem. Gör. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Nezirhan İnş. Altyapı Taş. Tah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve aşırı düşük teklif açıklaması sunan diğer firmaların açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, söz konusu firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “ Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “ (1) Süreler;
- c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin, aşırı düşük teklif açıklaması sunan firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 14.11.2018 tarihli ilk kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarih olan 20.11.2018 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde 30.11.2018 Cuma günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 17.12.2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
- Published in HİZMET AŞIRI DÜŞÜK, KİK KARARLARI
TEBLİĞ
Kamu İhale Kurumundan:
KAMU İHALE TEBLİĞİ
(TEBLİĞ NO: 2019/1)
Amaç ve kapsam
MADDE 1 – (1) Bu Tebliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen eşik değerlerin ve parasal limitlerin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan 2018 yılı Aralık ayı Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) yıllık değişim oranında (%33,64) arttırılarak güncellenmesidir.
Dayanak
MADDE 2 – (1) Bu Tebliğ, 4734 sayılı Kanunun 67 nci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.
Güncellenen hususlar
MADDE 3 – (1) Bu Tebliğ ile 1/2/2019 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 4734 sayılı Kanunun;
- a) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen 10.369.344,-TL (Onmilyonüçyüzaltmışdokuzbinüçyüzkırkdört Türk Lirası) 13.857.591,-TL (Onüçmilyonsekizyüzelliyedibinbeşyüzdoksanbir Türk Lirası),
- b) 8 inci maddesinin birinci fıkrasının;
1) (a) bendinde belirtilen 1.239.599,-TL (Birmilyonikiyüzotuzdokuzbinbeşyüzdoksandokuz Türk Lirası) 1.656.600,-TL (Birmilyonaltıyüzellialtıbinaltıyüz Türk Lirası),
2) (b) bendinde belirtilen 2.066.004,-TL (İkimilyonaltmışaltıbindört Türk Lirası) 2.761.007,-TL (İkimilyonyediyüzaltmışbirbinyedi Türk Lirası),
3) (c) bendinde belirtilen 45.452.363,-TL (Kırkbeşmilyondörtyüzelliikibinüçyüzaltmışüç Türk Lirası) 60.742.537,-TL (Altmışmilyonyediyüzkırkikibinbeşyüzotuzyedi Türk Lirası),
- c) 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin;
1) (1) numaralı alt bendinde belirtilen 135.238,-TL (Yüzotuzbeşbinikiyüzotuzsekiz Türk Lirası) 180.732,-TL (Yüzseksenbinyediyüzotuziki Türk Lirası), 270.489,-TL (İkiyüzyetmişbindörtyüzseksendokuz Türk Lirası) 361.481,-TL (Üçyüzaltmışbirbindörtyüzseksenbir Türk Lirası),
2) (2) numaralı alt bendinde belirtilen, 135.238,-TL (Yüzotuzbeşbinikiyüzotuzsekiz Türk Lirası) 180.732,-TL (Yüzseksenbinyediyüzotuziki Türk Lirası), 270.489,-TL (İkiyüzyetmişbindörtyüzseksendokuz Türk Lirası) 361.481,-TL (Üçyüzaltmışbirbindörtyüzseksenbir Türk Lirası), 2.254.192,-TL (İkimilyonikiyüzellidörtbinyüzdoksaniki Türk Lirası) 3.012.502,-TL (Üçmilyononikibinbeşyüziki Türk Lirası),
3) (3) numaralı alt bendinde belirtilen 270.489,-TL (İkiyüzyetmişbindörtyüzseksendokuz Türk Lirası), 361.481,-TL (Üçyüzaltmışbirbindörtyüzseksenbir Türk Lirası), 2.254.192,-TL (İkimilyonikiyüzellidörtbinyüzdoksaniki Türk Lirası) 3.012.502,-TL (Üçmilyononikibinbeşyüziki Türk Lirası),
ç) 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen 225.403,-TL (İkiyüzyirmibeşbindörtyüzüç Türk Lirası) 301.228,-TL (Üçyüzbirbinikiyüzyirmisekiz Türk Lirası),
- d) 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen 67.613,-TL (Altmışyedibinaltıyüzonüç Türk Lirası) 90.358,-TL (Doksanbinüçyüzellisekiz Türk Lirası), 22.524,-TL (Yirmiikibinbeşyüzyirmidört Türk Lirası) 30.101,-TL (Otuzbinyüzbir Türk Lirası),
- e) 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinin;
1) (1) numaralı alt bendinde belirtilen 450.823,-TL (Dörtyüzellibinsekizyüzyirmiüç Türk Lirası) 602.479,-TL (Altıyüzikibindörtyüzyetmişdokuz Türk Lirası),
2) (2) numaralı alt bendinde belirtilen 713.655,-TL (Yediyüzonüçbinaltıyüzellibeş Türk Lirası) 953.728,-TL (Dokuzyüzelliüçbinyediyüzyirmisekiz Türk Lirası), 4.280,-TL (Dörtbinikiyüzseksen Türk Lirası) 5.719,-TL (Beşbinyediyüzondokuz Türk Lirası), 2.854.626,-TL (İkimilyonsekizyüzellidörtbinaltıyüzyirmialtı Türk Lirası) 3.814.922,-TL (Üçmilyonsekizyüzondörtbindokuzyüzyirmiiki Türk Lirası), 8.562,-TL (Sekizbinbeşyüzaltmışiki Türk Lirası) 11.442,-TL (Onbirbindörtyüzkırkiki Türk Lirası), 21.409.697,-TL (Yirmibirmilyondörtyüzdokuzbinaltıyüzdoksanyedi Türk Lirası) 28.611.919,-TL (Yirmisekizmilyonaltıyüzonbirbindokuzyüzondokuz Türk Lirası), 12.843,-TL (Onikibinsekizyüzkırküç Türk Lirası) 17.163,-TL (Onyedibinyüzaltmışüç Türk Lirası), 17.126,-TL (Onyedibinyüzyirmialtı Türk Lirası) 22.887,-TL (Yirmiikibinsekizyüzseksenyedi Türk Lirası),
- f) 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen 250.201,-TL (İkiyüzellibinikiyüzbir Türk Lirası) 334.368,-TL (Üçyüzotuzdörtbinüçyüzaltmışsekiz Türk Lirası),
olarak güncellenmiştir.
(2) Yukarıda belirtilen eşik değerler ve parasal limitlere ilişkin olarak, bir önceki dönem ile karşılaştırmalı değerler, ayrıca tablo halinde ekte yer almaktadır.
Önceki bütçe statüleri
MADDE 4 – (1) İdarelerin tabi oldukları eşik değerler ve parasal limitlerin belirlenmesinde 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun yürürlüğe girmesinden önceki bütçe statüleri göz önünde bulundurulur.
Yürürlük
MADDE 5 – (1) Bu Tebliğ 1/2/2019 tarihinde yürürlüğe girer.
Yürütme
MADDE 6 – (1) Bu Tebliğ hükümlerini Kamu İhale Kurumu Başkanı yürütür.
- Published in Genel
Sözleşmeye Aykırılık Nedeniyle Fesihte Görevli Yargı Yolu Adli Yargıdır
T.C.
UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
HUKUK BÖLÜMÜ
- 4734 sayılı Yasa’ya göre ihale edilerek sözleşmeye bağlanan “Personel Taşıma” işinde, yüklenici tarafından servis hizmeti taşımacılığı hizmetindeki aksaklıkların yapılan uyarılara rağmen giderilmediği gerekçesiyle sözleşmenin feshine ilişkin davalı idare işleminin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle açılan davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.
- ESAS NO : 2015 / 707 KARAR NO : 2015 / 762 KARAR TR : 30.11.2015
O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde; “Davalı idare tarafından 2013/51186 ihale kayıt numaralı “Personel Taşıma” işine ait ihale 30.05.2013 tarihinde gerçekleştirilmiş olup müvekkil şirket tarafından ihaleye sunulan teklif en avantajlı teklif olarak belirlenmiş ve 28.06.2013 tarihinde müvekkil şirket ile sözleşme imzalanmıştır. Bu aşamadan sonra ise davalı İdare tarafından yasal dayanaktan yoksun gerekçelerle sözleşme hükümlerinde yer almayan hususlarda müvekkil şirket tarafından ifa edilen hizmet işiyle ilgili cezai işlemler ve hakediş kesintileri uygulanmış, 17.01.2014 tarihinde de sözleşme tek taraflı olarak feshedilerek 167.000,00 TL tutarındaki kesin teminat irat kaydedilmiş, müvekkil şirket hakkında ihalelerden 1 yıl süre ile yasaklama kararı verilmiştir. Davalı idarenin sözkonusu işlemi nedeni ile müvekkil şirket ciddi anlamda zarara uğradığı gibi ticari itibarı da zedelenmiştir.
Müvekkil şirket tarafından davalı idareye yapılan 07.08.2014 tarihli başvuru ile; davalı idare ile sözleşme imzalama aşamasında müvekkil şirketin 13.256,72.-TL tutarında vergi borcu olduğu Mithatpaşa Vergi Dairesinin 24.06.2013 tarihli yazısı (Ek-3) ile de sabitken davalı idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve mevzuatına aykırı olarak müvekkil şirket ile sözleşme imzalandığı, vergi borcuna ilişkin belgelerin davalı İdareye ibraz edilmesine rağmen müvekkil şirket yetkililerine sözleşme imzalanmadığı takdirde teminatın irat kaydedileceği belirtilerek müvekkil şirket ile davalı idare arasında kanuna aykırı bir sözleşme imzalandığı, daha sonra ise sorumluluğu müvekkil şirkete yüklenmesi mümkün olmayan sebeplere dayalı olarak sözleşmenin feshedildiği, fesih işlemi nedeni ile de aslında yok hükmünde olan bir sözleşmeye dayalı olarak 63.000,00.-TL ceza bedeli tahsil edildiği ve 167.000,00.-TL tutarında olan kesin teminatımızın irat kaydedildiği ve müvekkil şirket hakkında ihalelerden 1 yıl süre ile yasaklama kararı verildiği belirtilerek usule ve kanuna aykırı imzalanmış olan ve aslında yok hükmünde olan bir sözleşme nedeniyle müvekkil şirketin ödemek durumunda kaldığı irat kaydedilen 167.000,00.-TL teminatın ve davalı idareye ödenen 63.000,00.-TL tutarındaki ceza bedelinin ve 15.849,50.-TL tutarındaki sözleşme damga vergisi bedelinin iadesi ve ilgililer hakkında gerekli yasal işlemlerin yapılması talep edilmiş; davalı idare tarafından da sözleşme imzalandığı tarihte toplam vergi borcunun 3.393,83 TL olduğu, Kamu İhale Kanunu Genel Tebliği uyarınca toplam 5.000,00TL altındaki borçların vergi borcu olarak kabul edilemeyeceği, hu nedenle sözleşme imzalandığı, sözleşmenin feshine ilişkin olarak da müvekkil şirkete yazılan yazılarla teknik şartname ve sözleşmeye aykırı hususların giderilmesinin talep edilmesine rağmen hizmette aksaklıkların düzeltilmesi hususunda herhangi bir iyileşme olmadığından 14.01.2014 tarihinde sözleşmenin feshedildiği belirtilerek müvekkil şirket talepleri ile ilgili yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı belirtilmiştir. Davalı idare işlemi açıkça hukuka aykırı olmakla iptali gerekmektedir. Şöyle ki;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin son fıkrasının (d) bendinde kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.
Davalı İdare ile müvekkil şirket arasında sözleşme imzalanması aşamasında davalı idareye de ibraz edilen Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 24.06.2013 tarihli yazısı içeriğinden müvekkil şirketin 30.05.2013 tarihi itibarı ile Kamu İhale Mevzuatı kapsamında vadesi geçmiş toplam 13.256,82 TL vergi borcu bulunduğu açıkça belirlenmektedir.
Davalı İdare tarafından tarafımızca iptal davasına konu edilen 29.08.2014 tarihli yazıda gerekçe gösterilen 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nde açıkça toplam 5.000,00 TL’yi aşan tutarlardaki borçların vergi borcu kabul edileceği hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede müvekkil şirketin vergi borcu olduğu ve bu borç tutarının da Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenmiş olan 5.000,00.-TL’nin üzerinde olduğu son derece açık ve belirlenebilir iken davalı İdarenin mevzuatta öngörüldüğü gibi ihalenin iptal edilmesi gerekirken, müvekkil şirket ile mevzuata aykırı bir şekilde sözleşme imzalanmıştır. Müvekkil şirket ile imzalanan sözleşme yok hükmünde bir sözleşme olmakla daha sonra bu sözleşmeye dayalı olarak sözleşme feshedilmek suretiyle, müvekkil şirketin kesin teminatının irat kaydedilmesi, müvekkil şirkete ceza bedeli ödetilmesi ve müvekkil hukuka aykırıdır.
Davalı İdare tarafından sözleşmenin feshine gerekçe olarak gösterilen nedenler de hukuki dayanaktan yoksun ve tamamen kötü niyetlidir. Davalı idare tarafından 17.01.2014 tarihinde personel servis hizmeti taşımacılığı hizmetinde aksaklıklar meydana geldiği ve yapılan uyarılara rağmen bu aksaklıkların giderilmediği gerekçesi ile müvekkil şirket ile imzalanan hukuka aykırı sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirerek müvekkil şirket tarafından yatırılan kesin teminatın irat kaydedilmesine karar verilmişse de; davalı İdare tarafından müvekkil şirkete gönderilen 21.11.2013 tarihli ihtarnameye cevaben gönderilen 06.12.2013 tarihli ihtarnamede de belirtildiği üzere müvekkil şirkete gönderilen ihtarnamede belirtilen servis saatlerinde yaşanan gecikmelere ilişkin aksaklıkların çoğu Kurum personelinden kaynaklanmakta olup karşılaşılan sorunlar defalarca sözlü ve yazılı olarak davalı İdareye bildirilmiş olmasına karşın bu aksaklıkların giderilmesi için davalı İdare tarafından hiçbir girişimde bulunulmamıştır.
Görüldüğü üzere davalı İdare hukuka aykırı olarak imzaladığı ve aslında yok hükmünde olan sözleşme hükümlerini de tek taraflı ve müvekkil şirket zararına olacak şekilde yorumlamıştır. Kaldı ki müvekkil şirket hakkında tutulan kayıtlar da taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 20. maddesine aykırı şekilde yapılmıştır.
Davalı idare tarafından sözleşmenin feshine gerekçe olarak gösterilmiş olan tutanaklar incelendiğinde de; muayene ve kabul komisyonlarının ve kontrol teşkilatlarının sağlıklı oluşturulmadığı, afaki kişiler tarafından düzenlenen ve standart formlara içerik olarak benzemeyen tutanakların düzenlendiği, bu tutanaklarda müvekkil şirket veya yetkililerinin imzalarının bulunmadığı açık olup davalı İdare 4735 sayılı Kanunun 4. ve 11. maddelerine aykırı davrandığı da kuşkusuzdur.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince imzalanan sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri kapsamında olmakla taraflar eşit olarak kabul edilmektedir. Nitekim 4735 sayılı Kanununun 4. maddesinde de bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensibin gözönünde bulundurulacağı hükme bağlanmış olmasına karşın davalı İdare kanuna aykırı olarak imzalanmış sözleşme hükümlerini yine kanuna aykırı bir şekilde yorumlayarak sözleşmeyi fesih yoluna gitmiş ve müvekkil şirketin mağduriyetine neden olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı idarenin müvekkil şirket talebini reddine dair işlemi hukuka aykırı olup iptali gerekmektedir.
Davalı idarenin dava konusu işlemi açıkça hukuka aykırı olup davalı idarenin işlemleri nedeniyle müvekkil şirketin ticari itibarı zedelendiği gibi müvekkil şirket açısından maddi açıdan telafisi imkansız zararlar da doğmuş bulunmaktadır. Bu nedenle Sayın Mahkemenizce öncelikle yürütmenin durdurulması kararı verilmesini talep etme zorunluluğu hasıl olmuştur.
SONUÇ: Yukarıda arz ve izah edilen ve Sayın Mahkemenizce re’sen ele alınacak nedenlerle; Müvekkil şirketin 07.08.2014 tarihli müvekkil şirket ile usulsüz sözleşme imzalanmış olması nedeni ile 26.406,54.-TL tutarındaki sözleşme damga vergisi bedeli, 15.849,50.-TL tutarındaki karar pulu bedeli, 63.000,00.-TL tutarındaki ceza bedeli ile irat kaydedilen 167.000,00.-TL kesin teminat bedelinin iadesi ile ilgililer hakkında gerekli yasal işlemlerin başlatılması talebinin reddine ilişkin davalı İdarenin 29.08.2014 tarih ve 46856605-802-31044 sayılı işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve sonuçta iptaline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygılarımla vekaleten arz ve talep ederim.” demek suretiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.
Davalı Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü vekili süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesinde özetle; görev itirazında bulunmuştur.
Ankara 2.İdare Mahkemesi: 19.12.2014 gün ve E:2014/1724 sayı ile özetle, “(…) dava konusu edilen işlem sözleşme imzalandıktan sonra tesis edilse dahi, idarenin kamu gücüne dayalı olarak ve tek taraflı iradesiyle sözleşmeyi feshetmesinden kaynaklandığı görülen zararın tazmini istemiyle açılan bu davaya bakmakla idari yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığın görüm ve çözümü idari yargı yerinin görev alanına girdiğinden, davalı idarenin uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adli yargı yerlerine ait olduğunu belirterek yaptığı görev itirazının reddine” şeklinde karar vermiştir.
Davalı Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin, adli yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçe üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı: “Dava dosyasının incelenmesinde; Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 30/05/2013 tarihinde personel taşımacılığı hizmet alımı için yapılan ihale sonucunda davacı şirket ile imzalanan 28/06/2013 tarihli sözleşmenin 17/01/2014 tarihinde davalı idarece feshedilmesinin ardından, 26.406,54 TL tutarındaki sözleşme damga vergisi, 15.849,50 TL tutarındaki karar pulu ve 63.000.00 TL tutarındaki ceza bedeli ile irat kaydedilen 167.000,00 TL kesin teminat bedelinin yasal faizi ile birlikte iadesi talebinin reddine ilişkin 29/08/2014 tarih ve 31044 sayılı işlemin iptali istemiyle Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğüne karşı açılan davada, davalı idarenin görev itirazının mahkemece reddi üzerine görev uyuşmazlığı çıkarılması talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.
Bilindiği gibi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlığını taşıyan 2. maddesinin 1. numaralı bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları; idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ile tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar, idari dava türleri olarak sayılmıştır.
Kamu kumrularınca alman idari kararların yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek açılan ve 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde tanımlanan iptal davalarının amacı, idari işlemlerin idari yargı organlarınca denetlenerek, idarenin hukuka uygunluğunun sağlanmasıdır.
Öte yandan; 04.01.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1 .maddesinde; “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan ve kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.” denilmiştir.
“Kapsam” başlıklı 2. maddesinde ise; “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
- a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler,
- b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,
- c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumlan hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,
- d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,
- e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.
Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırını ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.” hükümlerine yer verilmiştir.
05.01.2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denilmiş, “ilkeler” başlıklı 4.maddenin 3fıkrasında; “…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır.
Konu ile ilgili olarak Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 29/12/2014 tarihli ve 2014/1097 Esas, 2014/1145 sayılı kararında “Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu’nun kamu hukukunu ilgilendiren yasalar olması nedeniyle, sözleşme aşamasına kadar yasaya dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde görülmesi gerekmekte ise de, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari işlemlerin iptali istemiyle açılan veya bu nitelikteki idari işlemler nedeniyle doğan tazminat istemleri nedeniyle açılan davaların da idari yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerektiği tartışmasızdır, idari sözleşmeler, idarelerin tek yanlı, kamusal yetkiye dayanarak, kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilmesi için kamu yararı amacı ile taraflar arasında akdedilen ve idareye üstün hak ve yetkiler veren, gerektiğinde tek yanlı değişiklik ve fesih yetkisini de idareye tanıyan nitelikte sözleşmelerdir. Kamu idarelerinin özel hukuk alanında akdettikleri sözleşmelerin ise; idari sözleşme niteliği taşımayıp, özel hukuk kurallarına göre düzenlendiği kuşkusuzdur. Öte yandan, idarelerce mal veya hizmet alımı için ihaleye çıkılması safhasında ihalenin sonuçlanıp kesinleşmesine kadar geçen aşamada tesis edilen işlemlerin idari nitelikte olduğu kabul edilmekte ve bu aşamada ortaya çıkan anlaşmazlıkların çözümünün idari yargı yerler ine,ihalenin kesinleşmesi ve sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamada idare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün ise özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerlerine ait olduğunda kuşku bulunmamaktadır. ” hususları vurgulanmıştır.
Yine, Uyuşmazlık Mahkemesinin benzer nitelikteki 13/10/2014 tarih ve 2014/671 Esas-2014/890 Karar; 04/06/2013 tarih ve 2013/394 Esas-2013/881 Karar; 16/06/2003 tarih ve 2003/47 Esas-2003/51 Karar sayılı kararlarında da; sözleşme aşamasına kadar kanuna dayanılarak idarece alman karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukuk hükümlerine göre adlî yargı yerinde görülmesi gerektiği hususu genel kabul görmektedir.
Somut olayda, personel taşımacılığı ihalesini kazanan davacı şirketin hizmet alımına ait sözleşmeye aykırı olarak yüklendiği işi süresinde yerine getirmediği gerekçesiyle davalı idare tarafından sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği, davacı şirketin ise hukuka aykırılığını ileri sürdüğü bu işlemin iptalini talep ettiği anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümünde özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.” demek suretiyle, 2247 sayılı Yasa’nın 10 ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.
Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Danıştay Başsavcısı’nın da yazılı düşüncesi istenilmiştir.
Danıştay Başsavcısı: “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2/1 maddesinde; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları; idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ile tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar, idari dava türleri olarak sayılmıştır.
Görüldüğü üzere, İdare Hukuku kuralları içinde kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade beyanıyla tesis edilen idari işlemler, idari eylemler ve idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar sebebiyle açılan davaların görüm ve çözümü İdari Yargının görev alanında bulunmaktadır.
Öte yandan, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi içtihatlarına göre; ihale sonrası sözleşme imzalanıncaya kadar meydana gelen uyuşmazlıkların idari yargıda, sözleşmenin imzalanmasından sonra ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise özel hukuk hükümlerine göre adli yargıda çözümü gerekmektedir.
Somut olayda, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünce Personel Taşımacılığı Hizmet Alımı için yapılan ihale sonucunda davacı şirket tarafından vergi borcu olduğu halde taraflar arasında en baştan usule aykırı olarak sözleşme imzalandığından dolayı uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle idari yargı yerinde dava açılmışsa da, ihaleyi kazanan davacı şirketin yüklendiği işi, hizmet alımına ait sözleşme hükümlerine aykırı olarak yerine getirmediği gerekçesiyle ihale sözleşmesi feshedilmiş olup, davacı şirket tarafından da sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle uğradığı zararların tazmini istenmektedir.
Bu durumda, kesinleşen ihale sonrasında taraflar arasında imzalanan ihaleye konu işin yapımına ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan uyuşmazlıklardan kaynaklanan ve anılan sözleşmenin idarece feshedilmesinden sonra davacı şirketin uğradığı zararın tazminine karar verilmesi istemiyle açılan bu davanın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu sonucuna varılmıştır.
SONUÇ: Açıklanan nedenle, 2247 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca yapılan başvurunun kabulünün uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde yazılı düşünce vermiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK, Yusuf Ziyaattin CENİK, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Süleyman Hilmi AYDIN, Mehmet AKBULUT ve Yüksel DOĞAN’ın katılımlarıyla yapılan 30.11.2015 günlü toplantısında:
l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin anılan Yasanın 10/2.maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve dahi 12/1.maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, davalı Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü açısından 2247 sayılı Yasa’nın 10 ve 13.maddelerinde öngörülen biçimde, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim İsmail SARI’nın, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Uğurtan ALTUN ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 30/05/2013 tarihinde personel taşımacılığı hizmet alımı için yapılan ihale sonucunda davacı şirket ile imzalanan 28/06/2013 tarihli sözleşmenin 17/01/2014 tarihinde davalı idarece feshedilmesinin ardından, 26.406,54 TL tutarındaki sözleşme damga vergisi, 15.849,50 TL tutarındaki karar pulu ve 63.000.00 TL tutarındaki ceza bedeli ile irat kaydedilen 167.000,00 TL kesin teminat bedelinin yasal faizi ile birlikte iadesi talebinin reddine ilişkin 29/08/2014 tarih ve 31044 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosya kapsamında yapılan incelemede; Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından “Personel Taşımacılığı Hizmet Alımı” için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında açılan ihaleyi kazanan davacı RE-DA-PA Tur. Rek. Dağ. Paz. Tur. Nak. İnş. Mak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ile davalı idare arasında 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşme Kanunu çerçevesinde işin yapımı için sözleşme ve eki şartname imzalanarak işin yapımı aşamasına geçildiği, sonrasında davalı idare tarafından ihale kapsamındaki işin süresinde gerçekleştirilmediğinden bahisle 14/01/2014 tarihli ve 1571 sayılı Makam Olur’u ile sözleşmesinin tek taraflı feshedilmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından bu işlemin iptali istemi ile görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
04.01.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ”Amaç” başlıklı 1.maddesinde; ”Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.” denilmiştir.
“Kapsam” başlıklı 2. maddesinde de; “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
- a)Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler,
- b)Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,
- c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,
- d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,
- e)4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri
Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ( (e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.” denilmiştir.
05.01.2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ”Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; ”Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denilmiş, ”İlkeler” başlıklı 4.maddenin 3.fıkrasında; ”…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” denilmiştir.
Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun kamu hukukunu ilgilendiren yasalar olması nedeniyle, sözleşme aşamasına kadar yasaya dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde görülmesi gerekmekte ise de, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idarî işlemlerin iptali istemiyle açılan veya bu nitelikteki idarî işlemler nedeniyle doğan tazminat istemleri nedeniyle açılan davaların da idarî yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerektiği tartışmasızdır.
İdari sözleşmeler, idarelerin tek yanlı, kamusal yetkiye dayanarak, kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilmesi için kamu yararı amacı ile taraflar arasında akdedilen ve idareye üstün hak ve yetkiler veren, gerektiğinde tek yanlı değişiklik ve fesih yetkisini de idareye tanıyan nitelikte sözleşmelerdir. Kamu idarelerinin özel hukuk alanında akdettikleri sözleşmelerin ise; idari sözleşme niteliği taşımayıp, özel hukuk kurallarına göre düzenlendiği kuşkusuzdur.
Öte yandan, idarelerce mal veya hizmet alımı için ihaleye çıkılması safhasında ihalenin sonuçlanıp kesinleşmesine kadar geçen aşamada tesis edilen işlemlerin idari nitelikte olduğu kabul edilmekte ve bu aşamada ortaya çıkan anlaşmazlıkların çözümünün idari yargı yerlerine, ihalenin kesinleşmesi ve sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamada idare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün ise özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerlerine ait olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Somut olayda, ihaleyi kazanan davacı şirketin, sözleşmeye aykırı olarak yüklendiği işi süresinde yerine getirmediği gerekçesiyle davalı idare tarafından sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği, davacı şirketin ise, hukuka aykırılığını öne sürdüğü bu işlemin iptalini talep ettiği anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümünde özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının başvurusunun kabulü ile, davalı Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen kararın kaldırılması gerekmiştir.
SONUÇ: Davanın çözümünde ADLİ YARGI YERİNİN görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, davalı Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 19.12.2014 gün ve E:2014/1724 sayılı KARARIN KALDIRILMASINA, 30.11.2015 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.
- Published in UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ
İhale Dökümanı Satın Alanların da İtiraz ve İtirazen Şikayet Yoluna Başvurabileceği
- İhale Dökümanı Satın Alanların da İtiraz ve İtirazen Şikayet Yoluna Başvurabileceği
- KARAR NO : 2017/MK-118
- BAŞVURUYA KONU İHALE: 2016/53690 İhale Kayıt Numaralı “8 Bölge Müdürlüğü, 12 Ay Ve 7 Ay Süreli Şoförlü Ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı” İhalesi
DSİ Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8. Bölge Müdürlüğü, 12 Ay ve 7 Ay Süreli Şoförlü ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gök-Er Taşımacılık Sın. Tic. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.04.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2016 tarih ve 25132 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.05.2016 tarihli ve 2016/UH.I-1259 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Gök-Er Taşımacılık Sın. Tic. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K:2016/2171 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiş, anılan karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Bu kez Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 24.11.2016 tarihli ve E:2016/4184, K:20163871 sayılı kararında, “Dava; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8. Bölge Müdürlüğü, 12 ay ve 7 ay süreli Şoförlü ve Şoförsüz Taşıma Hizmeti Alımı İhalesi”ne ilişkin olarak davacı firmanın itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin davacının teklif verdiği 1. ve 4. kısımlarına dair itirazlar yönünden reddine, ihalenin davacının teklif vermediği 2. ve 3. kısımlarına ilişkin itirazlar yönünden ehliyet bakımından reddine ilişkin 11.05.2016 tarih ve 2016/UH.I-1259 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; başvuru sahibi tarafından 1. ve 4. kısma teklif verildiği, ihalenin 1. kısmının birinci ara toplamı 281.016,00-TL+109.284,00-TL =390.300,00-TL olması gerekirken ara toplama 309.300,00-TL yazılmak suretiyle aritmetik hata yapıldığı, bu durumda idarece ihalenin 1. kısmı için teklifin aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde yazılı genel toplam tutar ile birim fiyat teklif mektubundaki tutarın uyumlu olması gerektiği, başvuru sahibine ait birim fiyat teklif mektubunda yazılı tutarla, ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde yazılı toplam tutarın karşılaştırılamadığı, zira, cetvelde teklif verilen kısımlara ilişkin genel toplamın yazıldığı satır ve sütunun bulunmadığı, dolayısıyla idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu, .davacının ihalenin 2. ve 3. kısımlarına ilişkin itirazlarının ise, davacı tarafından bu kısımlara teklif verilmemiş olması sebebiyle “ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik”in 5. maddesi gereği şikâyet hakkı sadece isteklilere tanınmış olduğundan bu hususta şikâyet hakkının olmadığının sabit olduğu, ihale dokümanındaki düzenlemelerin Kanun ve Yönetmeliklere aykırı olduğu iddiasına ilişkin ise, İdari Şartnamenin şikâyete konu hükümlerinin ihaleye de yansıyan hükümler olduğu, şikâyete konu edilen durumun farkına varılmış olması gereken tarihin ilk ilan tarihi olan 02.03.2016 tarihi olduğu, ilk ilan yayımlandıktan sonraki 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 11.04.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunan davacının süresi içinde başvuru yapmadığı, ayrıca ilan ve ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının mevzuat hükümleri gereği’ ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği, oysa başvuru sahibi tarafından bu süre geçirilerek kesinleşen ihale kararının 01.04.2016 tarihinde EKAP üzerinden kendisine bildirimi üzerine 11.04.2016 tarihinde idareye şikâyet ve devamında itirazen şikâyet’ başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ihale dokümanındaki düzenlemelerin Kanun ve Yönetmeliklere aykırı olduğu iddiasına ilişkin bölümleri yönünden davanın reddine yönelik kısmının bozulmasını gerektirecek bir neden bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının; dava konusu işlemin davacının ihalenin 2. ve 3. kısımlarına ilişkin iddialarına dair bölümleri yönünden davanın reddine yönelik kısmına gelince;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde; “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ise; aday, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5. maddesinde ise;
“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
- a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
- b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
- c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari ‘işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aktarılan kurallara göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin yanında, doküman satın almak suretiyle ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu açıktır.
Bu durumda, ihale dokümanını satın alıp, anılan ihaleye kısmi teklif veren davacı şirketin teklif vermediği kısımlar yönünden de şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği kabul edilerek, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin davacı şirketin teklif vermediği 2. ve 3. kısımlarına yönelik bölümünün esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun bu bölümlerinin ehliyet yönünden reddinde hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair bölümü bakımından davanın reddine ilişkin kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K.2016/2171 sayılı kararının; dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin bölümü yönünden davanın reddine dair kısmının onanmasına, temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin bölümü bakımından davanın reddine dair kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin bu kısmının iptaline” denilmek suretiyle Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 05.08.2016 tarih ve E:2016/2639, K.2016/2171 sayılı kararının kısmen kabul/kısmen reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1) Kamu İhale Kurulunun 11.05.2016 tarihli ve 2016/UH.I-1259 sayılı kararının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline,
2) Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin incelemeye konu ihalenin teklif vermediği 2 ve 3’üncü kısımlarına yönelik iddiaları için esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Published in KİK KARARLARI